试论物权变动的区分原则

所谓物权变动，是指物权的设立、移转、变更与消灭。按照一般的理论，物权变动的意思需公示。我国《民法通则》第72条第2款的规定也体现了这一点：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”公示是近代物权法以来为确保物权变动的交易安全而设定的一种使物权变动为众所周知的制度。动产以占有为权利享有的公示，以交付为权利变动的公示，以抛弃占有为抛弃权利的公示。不动产以登记为权利享有和权利变动的公示。所谓不动产物权变动登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权变动所产生的实际作用。在这一领域，主要有两种学说，一是法国法主义，指不动产物权变动效力按照当事人的意思来发生，是不需要登记的，登记只是发生对抗第三人的效力，不发生物权的成立效力，故又称对抗要件主义或意思主义。二是德国法主义，指不动产物权必须经登记才发生变动的法律效力，如仅有物权变动的意思而未经登记，不发生物权变动的效力，故又称公示成立要件主义。

从我国的现行立法来看，对不动产物权登记的规定应属于公示成立要件主义，但又不完全相同，因为我国现行立法认为不动产物权变动须登记，但又规定不动产的登记不仅是物权变动的生效要件，同时又是债权合同生效的要件。这可以从以下法律规定及批复中得到反映：我国《担保法》第41条规定，“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”；《担保法》第64条第2款规定，“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”；《合同法》第44条第2款规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的。依照其规定”；1990年2月最高人民法院在致黑龙江省高级人民法院《关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方可否反悔的复函》中认为，“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是允许的”；1995年12月27日最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条规定，“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定各合同无效……”，第15条规定“土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续，将土地使用权进行抵押的，应当认定抵押合同无效”。

这种立法有利于保护原物权所有人的利益，并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但另一方面，在实践中也产生了一些问题，即以物权的移转如买卖房屋为例，会产生如下一些问题：1、不利于保护善意一方当事人。例如出卖人为了等待房屋价格上涨而故意不予登记，在交付房屋以后，见房价上涨而以未经登记为由要求确认合同无效并返还房屋，根据现行立法，这是允许的，但这又是违背现实合理性的，有可能鼓励一些人规避法律，在房屋买卖中损害善意一方当事人的利益；2、这种做法有可能冲击现有的财产秩序，如当事人在买房后，虽未进行登记，但房屋已交付使用，且买受人已对房屋进行了重大修缮，如果因未登记而返还房屋，确实会妨碍现有的财产秩序；3、这种做法也不利于当事人认真订立和遵守合同，很难防止出卖人将一房二卖或数卖。因为根据最高人民法院前述复函的解释，房屋买卖合同的生效和履行合同是同时发生的，所以在当事人履行合同之前，双方不存在任何的法律约束。这无疑会加大交易风险，使法律丧失应有的公平。例如，在房产升值时，诚实的买受人将成为出卖人随意反悔的受害者；而在房产跌价时，出卖方也可能成为买方背信行为的受害者。从法律逻辑上讲，既然未经登记的合同无效，无效合同自始就不应该履行，那么，当事人就根本没有理由要求对方协助办理登记手续。从经济学角度讲，人作为“经济人”是讲求利益最大化的，也就是说，行为人选择行为时通常要考虑效益，如果出卖人违约可以获得更多的利益，而且因为合同时无效的，所以违约成本为零，那么他的违约行为将产生绝对的收益。这时，法律非但不能阻止出卖人的违约行为，反而起到了激励作用，助长了“一房二卖”现象的发生。尤其是根据我国现行法律规定，房屋所有权因买卖转移所有权而变更登记时，须在三个月内申请变更登记，如果把登记作为房屋买卖合同的生效要件，那么从房屋买卖合同成立到生效，可以有三个月的时间，在这三个月的期间内，买受人支付价金的行为缺乏根据，而在出卖人一房两卖的情况下，买受人也因合同未生效而难以获得违约责任的补救。相反，如果承认当事人签订的合同有效，则出卖人违约将承担相应的违约责任，从而使其违约产生成本，出卖人不得不对预期收益和违约成本加以衡量，这在一定程度上可以抑制违约的发生。

再以物权的设立如设立抵押权为例，若不动产抵押权登记作为抵押合同的生效要件，就意味着只要抵押人拒绝办理抵押登记，则当事人之间既无抵押权利义务关系，也无设定抵押权的债权债务，抵押权人不仅丧失了原本应成立的抵押权的担保效力，也无法行使向抵押人主张违约责任的权利。有学者认为，在这种情况下可以通过向抵押人主张缔约过失责任来使抵押权人得到补偿，并将《担保法》解释第56条第2款的规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”理解为缔约过失责任①。笔者认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中当事人存在恶意、欺诈以及其他有违诚实信用原则的行为导致合同不成立或不生效而应承担的一种责任，其前提是“在合同订立过程中”，而《担保法》解释第56条第2款规定的情形是“抵押合同签订后”，显然二者所指的时间段不是同一的。因此《担保法》第56条第2款规定的情形至多可认为是依照公平原则对受到损害的当事人给予的救济，而非缔约过失责任制度给予的救济。但是，这种救济对于丧失了抵押权的债权人来说，对其利益的保护也是不充分的，因为合同不生效，债权人不能获得针对有效合同的违约而产生的积极损失以及消极损失（可得利益）的赔偿。

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