如何修宪：海耶克与布坎南的争议

一　、　前　言

严格地说，本文的题目并不恰当。理由有二：第一、「修宪」两字具有刻意作为的含意，而此正是海耶克所极力反对的行为。海耶克的文章在用字遣词方面一向谨慎，譬如，在最後一本书《法律、立法和自由》的第三册序言中，他提到：

虽然我仍然喜欢，偶尔也使用spontaneous　order（中译：长成的秩序）一词，但我同意self-generating　order或self-organizing　structure有时更为精确、较不混淆，故以它们取代前一词。（p.　xii）

虽然「长成的秩序」一词已普遍被视为海耶克思想的代名词，但由上句可知，对此一词，他并未完全满意。本文之所以仍以「修宪」为题，是希望我们在比较两位学者的宪制观点後，能更明智地完成我国当前的修宪工作。第二、「争议」一词亦值的商榷。布坎南在《自由的极限》、《规则的理性》与《自由、市场与国家》等书，和许多文章中，一再指名批评海耶克的文化演进学说（虽然词句中仍流露著尊敬与仰止）；但海耶克却极少在其文中点名批评布坎南的观点，而是对整个的社会契约论加以反驳。这之间，也许正反映两位学者在辈份上的的差别吧。

二、　成文宪法

海耶克与布坎南两人相似处甚多：两人都是保守派经济学者，都是经济学诺贝尔奖得主，都对政府及议会的成长戒慎恐惧，更重要地，都严格地以所建立或承袭的学说为基础提出新宪法的基本方向。但也有不同之处：海耶克诚挚地继承了亚当史密斯与奥地利学派所建立的行为选择学说之传统，而布坎南则将社会契约论搀入并改造了行为选择传统。由於思想根源不同，可预期两人在宪法的基本方向与宪制改革方面所展现的差异。这差异，简单而言：海耶克重视宪法中政府及各议会的分权及分工的设计，并认为人们只能扮演宪改的劝服者；布坎南则要求於宪法中明确限制政府及各议会之权力范围，并鼓吹人们积极推动宪政改革。

若摆开以永恒理性或全能上帝为假设所建构的体系，则他们两人正分别代表宪法理论的两派：社会契约论与行为选择学派。此两学说所定义的宪法范围不仅不限於与政府同时成立的成文宪法，也都认为在政府成立之前或未写入成文宪法的社会习俗和规范亦为宪法的一部份。

在社会习俗和规范方面，两派的观点大致相同：任何社会或其部分的群体都无法以实现某固定目的为前题去设计并推动一套社会习俗和规范。以推行「新生活运动」或「环保运动」为例，除非社会已先有普遍的认知，否则人为的设计与推动必然失败。不过两派所用的辞汇仍有所差异：行为选择学派称这些现存的社会习俗和规范系「长成的」；而社会契约论者则以「隐式契约」称之（辞汇不同，含意自然有别，容後说明）。

在对成文宪法所持的的态度上，两派的差别便较大。其原因在於：一但社会习俗或规范写成了宪法条文，人们的活动空间便将受到限制。由於社会契约论者在主观上较倾向於「提出一套作为评估及改变制度的标准」（M.Lessnoff，　p124），故他们往往会主张将社会习俗和规范加以重整後，再改写入宪法。换言之，他们希望藉著宪法条文去限制人们活动空间，从而提升人们的福祉。相对地，行为选择学派则反对任何以宪法为手段而对人们的活动空间所加的限制。

底下，本文将先简述两人的宪制观，之後，再比较他们对修宪的观点。

三　、　社会契约论

了解布坎南的最直接起步，也许是从分析他的自述谈起：「作为一位经济学者，我的专长在契约方面」（自由的极限，P.x）。布坎南是一位经济学家，他自认承袭亚当史密斯的基本理念。他说到：「亚当史密斯所遗下的讯息，每一代都需要再加重述」。（自由的极限，P.91-92）

而他似乎便是扛这重述者的担子的当代传道士（　D.Rei，p1）。然而，我认为：他的继承内容是经过选择的。亚当史密斯所遗下的讯息，若加以条列，有下三项：（一）个人以追求最大效用为行为选择的准则；（二）公正或公义的标准起源於人际关系；（三）自由放任优於政府干预。他完整地继承了前两项，却对第三项重新解释。让我们以下例来说明布坎南是如何地将社会契约论搀入亚当史密斯的传统内：

某日，某村落有人发现在村落附近有一清泉。但该清泉与村落之间是一片树林。为了便利大家取水，就有人建议大家抽空在树林中辟出一条小径，通往清泉。

在这例子中，小径是一项公共财产，任何人都可通行。但个人的空闲时间则是私有财，只有他一人能独享。所以，就追求效用最大的个人言，最佳的状况是：等待别人辟出小路後，再去取水。於是，人人都在等待，没人愿抽空去辟路，也没人能取到水喝。在此例下，自由放任显然未必就好。如果这时，全村能共同约定个时间，或由某长老带头，那么小径便能辟成，人人也都能挑到水喝。布坎南便如此相信公共财产的提供有赖集体行为才会有效率。

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