设立中公司行为的法律后果研究

摘要：对设立中公司行为的法律后果归属，理论界一直众说纷纭。本文主要从以下几方面探讨设立中公司行为的法律后果归属：设立中公司行为的法律后果之继受主体，公司成立时之法律后果归属，公司不成能立时之法律后果归属，设立中公司相关行为人之行为后果归属。

关键词：公司　设立中公司　法律后果

一、设立中公司行为的法律后果之继受主体

所谓设立中公司行为的法律后果，是指设立中公司对其依法实施的行为的肯定性法律后果及不依法实施的行为的否定性法律后果。设立中公司行为的否定性法律后果即设立中公司的法律责任，它是一种混合型的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。如在我国《公司法》第207条中，责令停止发行和罚款系行政责任，退还所募资金及其利息是民事责任，构成犯罪的，要承担刑事责任。但鉴于民事责任是其主要形式，故本文只讨论其民事责任。

设立中公司是一种不完全独立的民商事主体，享有有限法律人格，它可以从事一定范围的行为从而享有权利并承担义务，故其有一定民事责任能力，但又不具有独立民事责任能力。所以，其责任形式不同于法人之有限责任，亦不同于民事合伙之无限连带责任，而是一种特殊形态的无限连带责任。其特殊性表现在：当公司成立后，设立中公司的（债权）债务则成为公司的（债权）债务，发起人不再承担责任（有的国家和地区的法律规定创设人必须承担连带责任）；而当公司不能成立时，则由设立中公司和发起人承担无限连带责任，但在一般情况下，设立中公司的财产责任是第一顺序责任，即首位责任，发起人的财产责任是第二顺序责任，即次位责任。之所以如此认为，是基于以下认识：

首先，基于发起人的地位。发起人处于设立中公司的机关之地位，它对内组织公司的设立事务，对外代表设立中公司进行交往。这样，发起人与设立中公司具有不可分割的联系，发起人处于职权者地位，同时，发起人还享有一些特别的权利，如用实物出资的权利、享有报酬请求权等特别利益。所以，法律基于权责一致原则和社会公平原则，规定其承担无限连带责任。

其次，基于设立中公司的法律地位。设立中公司是一种不完全独立的民商事主体，其地位具有不确定性和特定性。若经设立登记，公司即告成立，具有法人资格，设立中公司权利义务便归属于成立后公司。但当公司不能成立时，设立中公司便不具有法人资格，不具有有限责任。那么，一旦设立中公司不能清偿债务，必然由发起人、认股人、第三人承担设立中公司之此种风险。在这些人中，法律应该选择谁呢？法律基于发起人为设立中公司机关之地位及社会效率原则，规定应由发起人承担。因为发起人比认股人、第三人更能估计到公司设立尤其是募集设立的风险，并更容易采取措施消除此种风险。

再次，基于社会秩序和社会交易安全的维护等。公司的设立，尤其是股份有限公司的设立，其手续非常复杂，也极容易产生缺陷和弊端，尤以募集设立时为最。发起人自始即以欺诈的目的虚设公司的情形并不少见，而且股份有限公司设立的股份募集之社会性和公开性，涉及普通的社会大众，如果公司设立不健全，其对社会公众造成的危害是显而易见的。为防止公司发起人凭借公司设立行为谋取不正当利益，侵害投资公众权益或发生其他设立欺诈行为，危害社会安全，破坏社会秩序，法律规定发起人承担无限连带责任。

最后，虽然发起人和设立中公司对公司设立债务承担无限连带责任，但是，由于设立中公司拥有一定财产具有一定民事责任能力从而具有相对独立人格，而发起人仅为设立中公司之机关，故在责任顺序上由设立中公司承担首位责任，而由发起人承担次位责任。

上面论述了设立中公司的责任主体及责任顺序。下面来具体探讨公司成立时与不能成立时之法律后果归属及相关行为人的责任等问题。

二、公司成立时之法律后果归属

近年来，学者通说认为：设立中公司系即将成立之公司之前身（vorbid），犹如自然人之胎儿，两者间超越人格之有无，在实质上属于同一体，此谓之同一休说。依同一体说之见解，设立中公司既与成立后公司归属于同一体，则设立中公司之法律关系即系成立后公司之法律关系。申言之，随着公司的成立，认股人（包括发起人）即成为股东，设立中公司所选任之董事及监察人即为公司之机关，且发起人以设立中公司之执行及代表机关所为有关之必要行为之法律后果，由于在公司成立之前业已归属于设立中公司，因此，与公司成立之同时，形式上亦当然归属于公司，此际，并不需特殊之移转行为，亦无需权义之继受。[2]对于设立中公司行为法律后果之归属，我国《公司法》没有涉及。但有学者认为：“如果公司如期成立，设立中公司所为法律行为的法律后果由公司承受。”[3]这种观点在司法实践中亦被广泛接受。笔者亦赞同同一体说，认为如果公司如期成立，设立中公司行为之法律后果由成立后公司继受。

在理论和立法上，有的不同意设立中公司以自己名义同第三人订立之合同，其法律后果归属于成立后公司。如英国公司法规定：“一家公司在组成法人组织以前，不能签订契约，或者从事任何具有法律效力的活动，这样在组成法人时，公司就不会受该契约的约束，即使公司设立条件中似乎含有执行此契约的同意”，“那些意欲代表一个尚未组成的公司而签订契约的人，如果他们是契约当事者，应对这样的契约承担个人责任。”[4]法国《商事公司法》亦有同样的规定。[5]我认为，上述规定并非科学。首先，这种观点实际上是将设立中公司视为无权利能力之社团，这与现代公司法理论和司法实践并不相适应。其次，行为人处于设立中公司机关之地位，是其代表机关，其意思表示是设立中公司发起人的整体意思，而非个人意思，故缔约主体已是设立中公司本身，法律后果归属于设立中公司，公司成立后，应当由公司自然继受。最后，这种观点不利于发起人、合同相对人及公司利益之保护。设立中公司的行为人为了公司之设立或为了未来公司之利益而与第三人签订合同，若此合同对设立中公司没有约束力，在公司成立后对公司没有约束力，相反，对行为人本人或发起人集体有约束力，这显然对发起人不公平。同时，合同的相对人是基于对设立中公司或成立后公司的信赖而行为，在一般情形下，因公司财产系多人财产之集合，故公司的责任能力要大于行为人的责任能力，这样，将行为法律后果归属于行为人的做法显然不利于合同相对人权益之保护。另外，行为法律后果归属于行为人，若行为人不将资金移归于公司，即或象英国法那样进行契约更新[6]或象法国法那样进行义务承担时，[7]合同之相对人不同意变更，从而造成公司利益或期待利益之落空，进而危害社会交易之安全，影响社会秩序之稳定，不符合社会经济效益、效率之原则，造成社会资源的浪费。如设立中公司为公司开业准备而购买的机器设备，若行为人不将其移归于公司，这势必造成万事俱备，只欠东风之情形，影响公司的正常开业和正常运营。就算行为人同意移归，合同相对人同意变更，亦甚麻烦，不甚经济。

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