缔约过失责任新论

[摘　要]：缔约过失责任的理论、立法和判例随时代的变迁而不断发展、变化，然而我国法学界囿于　传统理论，忽略了它的新发展。由此而产生两个重大错误，一是认为缔约过失责任仅是为了　保护受害人的信赖利益；二是认为缔约过失责任仅适用于合同未成立、被撤销或无效场合，　而不能适用于合同有效成立场合。笔者认为，缔约过失责任既适用于合同未成立、被撤销、　无效情况，也适用于合同有效成立的场合，其赔偿范围既包括信赖利益的损失，也包括固有　利益的损失。另外，本文对缔约过失责任与侵权责任的竞合等也作了初步的探讨。

缔约过失责任理论，自提出以来，随着社会生活的变化而有了较大的发展。在我国统一合　同法中已将缔约过失责任作了一般规定，然而法学界对此理论似乎固守原有的知识体系，忽　略了它在现阶段的发展。笔者不揣浅陋，试图对这一理论重新予以反思和探讨。

一、缔约过失责任理论的提出和发展

最早系统提出缔约过失责任理论的是德国法学家耶林，他于1861年发表了《缔约上过失，　契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。他指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外　消极　义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注　意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内　，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺　牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上障碍而被排除时，则会产生一　种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。　简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿　基于此信赖而产生的损害。”在实证法学盛行的时代，耶林的缔约过失责任理论动援了实证　契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，为契约责任的扩大化奠定了基础。

耶林学说对各国立法产生了深远的影响。《德国民法典》在错误的撤销、自始客观不能、　无权代理等有限范围内采纳了这一理论，但后来德国判例及学说将其发展为一般原则。随后　，1912年《瑞士民法典》、1840年《希腊民法典》、1942年《意大利民法典》等纷纷确立了　缔约过失责任。其中《希腊民法典》第一次把缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法典　第197条规定：“从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要　求的行为义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害　时，应负损害赔偿责任，即使契约未成立亦然。”

在英美法中与缔约过失责任相对应的是本世纪三十年代富勒所提出的信赖利益理论，随后　经由范斯活斯、科宾、凯斯勒等人的发展，先契约义务在美国司法实践中逐渐得到了承认。　1965　年美国的霍夫曼诉红鹰连锁店一案中法院首次以信赖利益作为判决的基础。（注：傅静坤：《二十世纪契约法》，北京：法律出版社1997年版，第37页。）在英国，阿蒂　亚一直努力发展富勒的信赖利益理论，英国判例已个别的承认了缔约过失责任。从比较法的　角度来说，“在英美法国家和大陆法国家共同得到承认的是契约成立之前发生的缔约过失责　任；而对于契约被撤销或无效时的缔约过失责任，只有在明确立法规定的大陆法国家才获得　承　认，其他没有立法的大陆法国家以及英美法国家则是以合同法、侵权法和不当得利等方法相　互补充予以解决的。”（注：傅静坤：《二十世纪契约法》，第37页。）

我国现行民事立法已对缔约过失责任的某些内容作了规定，《民法通则》第61条第1款、原　《经济合同法》第16条第1款规定了在合同无效、被撤销情况下的缔约过失责任。1999年通　过并施行的《合同法》在第42条和第43条中，对缔约过失责任作了一般规定。该法第42条规　定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责　任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供　虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”该法第43条规定，“当事人在订立合同　过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当　地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

从各国立法、学说和判例来看，缔约过失责任的适用范围不断扩大，“使侵权行为的责任　一部向缔约责任转移。其结果扩大了契约责任，使其包括了按照立法者本来考虑应认为仅属　于侵权行为责任的范围。”（注：梁慧星：“德国民法典债务法的修改”，载《外国法译评》，1993年第1期。）耶林当初提出这一理论仅适用于契约未成立情况，后世把缔　约责任扩大到合同被确认为无效和被撤销的情况。德国和日本的判例和学说甚至有主张将其　也适用于有效成立的合同领域。

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