物权的优先效力：反思与重构（下）

三、物权相互间的优先效力：对误述的澄清

关于同一标的物上存在的数个物权相互之间是否具有优先效力的问题，主张“一元说”的学者均持否定态度，其各自的理由不尽相同，对此本文不拟详论。鉴于本文的主要目的是对赞成物权优先效力的诸观点进行反思和重构，所以下文仍然就认为物权相互间具有优先效力的学者所持的观点及论据进行整理并予以剖析。

论点之一：不相容物权相互之间的效力，即在同一标的物上不容许存在有数个同一内容的物权，此时先发生者具有优先性。[57]关于此点，有人认为属于物权成立与否的问题，[58]也有人认为属于物权的排他效力问题，不应重复列入优先效力的范围。[59]依笔者的理解，物权的排他效力应限于不相容的物权（不论其内容是否相同）之间，而优先效力则须在相容的物权之间才有存在的可能和加以确定的必要。不过无论如何，可以肯定的是，论者既谓“在同一标的物上不容许存在有数个不相容的物权”，则于甲物权成立后，当无内容相冲突的乙物权再行成立的余地。于此情形，由于只存在一个有效的甲物权，乙物权无法有效成立，从而使得物权相互之间的比较无从发生，当然亦无甲物权优先于乙物权的问题。实际上，未有效成立的物权（实际上是无权利）不得对抗有效成立的物权，此属不言自明之理，与物权相互间是否具有优先效力毫无关系，自不得将其引为物权相互间之优先效力的例证。

论点之二：在所有权与他物权之间，他物权得在一定范围内支配其物，则他物权当然具有优先于所有权的效力。[60]对此观点，即使在主张物权相互间具有优先效力的学者中也未能达成一致意见，多数学者倒是将其作为例外而论述的。[61]显而易见，不论将他物权优先于所有权作为物权相互间具有优先效力的体现还是作为其例外，都不影响他物权的实现。既然他物权乃是在他人所有物之上设定的，该权利本身即以限制所有权的一定内容为其存在基础，故所有人依法律规定或合同约定当然不得妨碍他物权的行使，否则他物权将形同虚设。其实如果换一种思路考虑可以发现，由于只有在有体物上才能存在所有权，而有体物在法律上又主要是以所有权来体现的，因此就未必一定要区分所有权和它的客体。就此而言，所有物与所有权常常是可以替代的；[62]或者可以将所有权与其标的看作是合一的、混同的。[63]准此以观，则所有权乃是他物权的客体或曰作用对象，而他物权与作为其客体或作用对象的所有权之间当然不生冲突，由此也就不会发生哪一个“优先”实现的问题。实际上，所有权和他物权作为两个独立的权利类型，各有其独立的发生原因和行使规则，只不过因他物权系成立于他人所有物（或曰所有权）之上，其行使必然会对所有权产生影响而已。此系由他物权的本性所决定，并不表明他物权就具有优先于所有权的效力。

论点之三：就同一标的物，有两个以上性质或内容上可以相容的物权存在，如数个担保物权并存于同一标的物之上或者用益物权与担保物权并存时，成立在先的物权优先于成立在后的物权，此即“时间在先，权利在先”的原则。[64]就此观点，对物权的优先效力持“一元说”的学者曾提出批评，认为其在逻辑上有错误，因为在“物权有优先性”的大前提下，再提出“先设立的物权优先于后设立的物权”，实际上无疑是认为设立在后的物权没有优先性，而这恰好否定了“物权有优先性”的大前提。[65]这一批评确有其道理。但是持此意见的学者却进一步认为，“先设立的物权优先于后设立的物权”的命题没有普遍意义，它不是物权普遍具有的性质，而只是个别担保物权即抵押权特有的现象。[66]此种观点似有误解，因为在同一标的物上，不论是同时存在用益物权和担保物权（如典权和抵押权）还是有两个以上的担保物权（如抵押权与抵押权、动产抵押权与质权或者留置权）并存，于各权利实现之际就可能发生冲突，此时显然应当确立相应的解决规则。后文将证明，对于此类权利冲突，如果法律没有做特别规定，就应当适用“先成立的物权优先于后成立的物权”的规则来解决。

就现实生活而言，为充分发挥物的使用价值和交换价值，一物之上成立数个物权的权利重叠现象至为常见。为稳定物权人对物的支配秩序，解决物权人之间在行使权利时可能发生的权利冲突，实有必要确立一定的标准来决定数个物权之间的实现顺序。[67]由于物权都具有支配性，当物权相互之间因对物的支配而发生冲突时，仅仅从支配性的角度显然无法解决冲突，因此就需要确立或援引其他的规则作为判断标准。考虑到物权人对物的支配具有对世性和排他性，任何物权的成立无不有一个确定的时间点，故而引入时间因素，以性质或内容上相容、但在行使时相互冲突的物权之间成立时间的先后来决定其实现顺序的先后，使先成立的物权优先于后成立的物权而实现，就不但具有判断标准上的客观和明确以及具体操作上的便利，而且还符合人们在长期社会生活中自发形成的“先来后到”的习惯和道德观念，具有正当性和可接受性。[68]因此，在性质或内容上相容的物权之间因其行使而发生冲突时，如果法律没有另外规定解决标准，那么引入时间因素来作为解决纠纷的标准并无不妥。但是问题在于，在“时间在先，权利在先”原则的作用下，所谓“先成立的物权优先于后成立的物权而实现”的判断，其中起决定性作用的究竟是时间因素呢，还是某一物权本身就内在地含有优先于其他物权的因素？其实，在数个性质或内容上可以相容的物权并存于同一标的物之上的情况下，如果去掉其成立时间的先后这一外在因素，仅仅从抽象的角度考虑各个物权，那么显然难以判断何者应当优先实现。实际上，从来也没有学者脱离开时间因素而单纯地认为“用益物权优先于担保物权”或者相反。从历史的角度考察，在德国，将不动产所负担的他物权按其成立时间的先后排列为顺序并给予每一个他物权确定的实现其权利的机会，是德国中世纪法学就已经确立的原则，即“先登记者比后登记者有优先权利（prior　tempore　potior　iure）”。该原则的基本思想是，不动产所负担的各他物权之间有一个顺序，其中每个权利的位置是以它们成立时间的先后顺序确定的，这样每个权利就都有一个固定的实现其权利的机会。当然，居优先顺位的权利比后序顺位的权利要更保险一些。至于各物权的顺位，则依其纳入登记的时间先后确定，顺位在先的权利优先实现；同一天登记的权利，其顺位相同，彼此没有优先权。[69]从立法上来看，《德国民法典》第881条规定的顺位保留制度所保留的其实就是一个时间在先的顺位，它能够使某一后成立的物权经登记而直接进入保留在先的顺位，类似于为后来者预先保留一个座位，其实仍是“时间在先，权利在先”原则的体现，而与该物权本身的性质及类型无关。因此在德国，时间因素在判断数物权相互之间实现的先后顺序上具有决定性的作用。在美国，当同一土地上先后设定有两个以上衡平法上的所有权或者两个以上普通法上的所有权时，同样采用“时间在先，权利在先”（First　in　time　is　first　in　right）的原则，即设定在先的所有权的效力优先于设定在后的所有权。[70]在我国，当数个不动产抵押权并存于同一标的物之上时，按照《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）第54条第1项的规定，同样是先登记的抵押权优先于后登记的抵押权而实现，登记顺序相同的则不存在何者优先实现的问题，而是由各抵押权人按照其债权比例受偿。[71]由此可见，当物权相互之间于行使之际发生冲突，在决定哪一个物权应当优先实现时，只有引入时间因素，并通过“时间在先，权利在先”原则的作用，才能够使“先成立的物权优先于后成立的物权”而实现，才能解决物权相互间的效力冲突问题。很显然，在这种情况下，时间因素就成为某物权能否优先于其他物权而实现的唯一的、决定性的判断标准。如果完全抛开时间因素，泛泛地谈地上权、抵押权、典权等物权之间何者效力优先，将无法做出恰当的结论。因此，在承认“时间在先，权利在先”原则的背景下，“先成立的物权优先于后成立的物权而实现”这一表述本身的合理性是毫无疑问的，但是如果将该表述去掉“先成立”和“后成立”的时间限定，简化为“物权优先于物权而实现”乃至“物权相互之间具有优先效力”，那么就完全脱离了本真表述的合理性，而成为一个错误的且不可理解的命题了。实际上，由于谈论“优先”与否只有在两个具有可比较性的事物之间相比较时才有意义，任何事物自身都不可能具有什么先在的“优先性”，故而从物权的概念来说，哪一个物权的定义中也都不可能包含有“优先于其他物权”的内容。[72]

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