基本权利的宪法构成及其实证化

内容提要：今天，多数国家宪法中“基本权利”一词的指称是含混的，这是因为不同基本权利是特定价值观和信仰的宪法化，受制于社会现实发展。作者认为，可对宪法中的基本权利做三分观，即自我保存和肯定意义上的古典自然权利、自我表现意义上的公民政治权利及自我实现和发展意义上的社会经济权利。这样做，有利于区分宪法基本权利的不同属性，设置不同方式促进其实证化。文章具体分析了不同基本权利的思想现实基础、与国家权力的关系及各类权利的实证化方式，并对我国基本权利的现状和发展前景作出了基本分析。

关键词：宪法，基本权利，实证化

今天我们所称的基本权利比以往任何时候都更加含混不清，这不仅因为各种基本权利是特定价值观和信仰的宪法化，也因为在当今社会，无论是自由资本主义国家、福利国家，还是社会主义国家，几乎无一例外地以宪法作为肯定和确证其政治制度合法性的形式文本表征，并且，多数国家在宪法结构上采取了相近的形式，以“公民的基本权利和义务”作为宪法结构的组成部分。大体上，这些基本权利由三部分构成：一为自我肯定和保存意义上的个体权利，即古典基本权利；一为自我表现意义上的体现公民参与的政治权利；一为自我实现和发展意义上的社会经济权利。三类权利分别是自由、民主与平等价值的宪法体现。在与政府权力的关系上，古典基本权利独立于国家政治秩序之外，参与自由在政治秩序之内，自我发展的自由则试图接近政治秩序。三类权利在属性上存在着交叉与重叠。基本权利的实证化经历了权利宣言、宪法原则及制度保障不同阶段。上述情形无疑增加了我们辩识不同类型的基本权利困难。因此，有必要在理论上厘清不同基本权利的宪法属性，以利于把握各种权利生成的特定语境、道德思想、社会现实基础及制度构成，进一步在权利体系中确认其地位，界定国家界限，确保公民基本权利的现实化。

一。　基本权利的三分观

基本权利的宪法规定是将抽象的道德意义上的权利实证化的表征，是获得法治国家承认和认可的那部分“人权”，包含着特定国家和种群对不同人权价值的认定序列，也暗含着国家对这部分权利的实际承诺，即必须以具体可行的制度保障这些权利的实在化。由于不同基本权利的道德思想基础、社会现实条件、与国家权力关系及对个体自身的意义不尽相同，其实现方式也存在着重大差异，故笼统地称其为“基本权利”容易混淆不同权利的内在属性，妨碍公民权利从纸上宪法向实在宪法的转换。而宪法基本权利的三分观则有助于从价值、社会现实及国家权力运行层面综合把握不同权利的宪法属性。

基本权利（Fundamental　rights），《牛津法律大辞典》认为：“一个不精确的术语，一般用来表示国民基本自由或为政治理论家，尤其是美国和法国革命时期的政治理论家们所主张的自然权利”。[1]《布莱克维尔政治学百科全书》认为，基本权利是“个人拥有的较为重要的权利；人们认为，这些权利应当受到保护，不容侵犯或剥夺。……随着洛克个人主义学说的兴起，基本权利问题日益突出，引人关注。此后，基本权利被称为天赋人权，因而又常被称为人权”。[2]从“基本权利”的定义来看，其所指的仅为古典意义上的自然权利或天赋人权，尚不能包括当今各国宪法基本权利结构中的所有内容。并且，在人们对名称的使用上，也存在着概念的重叠与划分标准不统一的现象。西方国家笼统地将宪法所保护的权利统称为“人权”，我国则习惯地称之为“公民权利”，也有的将其称为“民权”，此外，还存在着三代人权的理论划分。这一情形无助于在理论上确立宪法学独有分析方法与宪法视野中的基本权利观，只能将基本权利的研究寄生于人权理论中，而后者在我国又带有较强的政治属性，一定程度上限制了基本权利的研究空间，妨碍对基本权利的透彻认识，影响其实证化。

人权是道德意义上、应然层面的权利，它不考虑各国具体制度和现有的物质条件，仅以人性为依据，主张人所应该享有的权利。这在各国思想与现实层面均受到不同程度地限制，所以，几乎所有国家都只谨慎地选择其中的一部分将其规定在宪法中。基本权利遂只是获得法治国家承认和认可的那部分“人权”。其对人权的严肃承认，“是要求人权在法律上不仅仅以施恩的、随时都可以取消的宽容形式而存在”，[3]而是必须在实在法的意义上，是那些神圣不可侵犯的必须无条件维护的权利与重要的特权与豁免权。所以，基本权利是人权在法体系中的适当位置（成文的或不成文的），它不同于人权，因为“纯粹人权”缺少那种作为基本权利所具有的实证的法效力。“如果说人权和基本权利从内容上看是一样的，那么它们的存在方式却不相同。人权是法制度应遵守的道德准则，基本权利则相反，只有当它得到现存法制度的实际承认时才是人权”。[4]

公民权利在内容上虽与人权有重叠，但在逻辑与现实上，其实现附有先决条件，即必须获得国家赋予的公民资格。在此，“公民”的属性与“人”的概念之间又有差异。由于公民资格的获得基于国家承认，为国家所赐，是国家人格化的产物与国家意志的体现。赵孟能贵之，赵孟能贱之。国家能予，国家也能取，国家可以剥夺公民资格。它实际上承认权利是国家给予并由法律调整的，国家权力高于人权，先于人权。人权则不然，人权的理论基础是“天赋人权”。人之所以享有权利，是人之为人之必然，不需要任何附加条件，只以人的内在属性为标尺，由自然和造化赋予，人权高于国家权力，先于国家权力，制约国家权力，非来自个人的意志与主权者的法律，国家则必须负责保障这类权利的实现。另一方面，公民权一直是一个历史概念，民主法治国家的历史也是公民权不断得到普及的历史。无财产和身份低下的人及妇女长期无法获得法律上“人”的地位，不享有公民权。因此，笼统地将一切宪法权利称为“公民权利”有可能削弱对国家权力的适度警惕及忽视社会现实条件。

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