思想的组织形式

这本书是波斯纳比较早出版的一本著作。据2000年的一个有关法学引证率的研究，到当时为止，这是他的著作中为人们引证最多的一本；这在一定程度上，就足以证明其重要性了。[1]

在波斯纳学术思想发展中，这也应当是一本重要的著作。波斯纳在写作此书时，是法律人和法学教授的身份；而就在该书首版的当年，波斯纳被任命为联邦上诉审法院的法官，开始了另一种法律人的生涯。法官生涯在一定程度上影响了他的学术创作。影响之一就是，在波斯纳担任法官的头几年，发表的论文明显少于1981年，而到1985年后，他又开始恢复了原来的学术创造力。[2]

影响之二是，尽管法学院教授和法官同为法律人，也尽管美国法律界传统一直非常重视“理论联系实际”（但没有这样的口号，只是有这样的传统而已），但法官生涯与学者生涯毕竟有相当大的差别；乃至两年之后，波斯纳在此书再版前重读此书之际，恍若隔世，不由得感叹自己“似乎在阅读其他人写的东西”（1983年版序）。

确实，在波斯纳此后的著作中，我们发现了更多的变化，其中最突出的可能有两点，一是更多关注了司法的问题，也融入了更多的法官的经验和感悟。例如，他出任法官后的第一部新作就是1985年的《联邦法院》。二是这种对司法问题的关注也导致了他的学术思想有比较明显的变化，变得更务实了，同时也更理论了，产生了波斯纳牌号的实用主义法哲学，标志是1990年的《法理学问题》。

一

本书的主体有四编。第一编集中讨论正义与效率的问题。讨论这个问题实际上是波斯纳试图为此前他建立的法律经济学分析奠定一个哲学伦理学的基础，试图从财富最大化出发建立一种总体化的社会理论。因此，这一时期的波斯纳还更多是一个基础主义者，与他后来在《法理学问题》第五编中宣称的“没有基础的法理学”形成了一个鲜明的对照。之所以要做出这一努力，原因在于，自打其建立以来，法律经济学一直面临着来自传统的政治、法律、伦理哲学的抨击，认为法律经济学以效率替代正义（公正），是一种粗鄙的功利主义，是不道德的，而且也是不现实的。这种抨击至少看起来可能阻碍法律经济学的推广和接受。为了推广法律经济学研究进路，在理论上说服那些怀疑者，波斯纳必须回应这一质疑和挑战。因此在这一编中，波斯纳至少试图阐明两点：第一，经济学并不等于功利主义，至少不是边沁牌号的“最大多数人的最大幸福”那种功利主义；相反，在某些方面，经济学与功利主义是对立的（例如经济学强调的个体本位，因此是自由主义的；而边沁的功利主义是集体本位）。其次，经济学的财富最大化原则是符合正义的，与20世纪70年代罗尔斯提出的以契约论为基础的正义理论不仅不矛盾，而且相通，因此完全可以作为社会乃至法律的伦理和政治基础。波斯纳甚至花费了许多精力探讨了罗尔斯的正义论对经济学家研究成果的借鉴，或论证了两者的相同之处（本书第4章）。在此基础上，波斯纳认为经济学可以作为或扩展为一种社会理论。

后来的经历则表明，波斯纳的努力失败了。失败有两个层面。一是在德沃金、科勒曼（Jules　Coleman）和克隆曼等人强有力的道德哲学和法哲学抨击下，波斯纳不得低头认输，承认自己无法融贯地以财富最大化为基础建立一个社会理论。其实，这个失败是注定的，因为按照哥德尔定理，一个理论体系的核心命题是不可能在这个体系内证明的。这是基础主义的失败。因此，在本书第二版序言中，波斯纳明确告诫读者要“以本书第一编所意图的精神来接受这一编所阐述的伦理理论：这是一个思索推测的主题，而不是一幅社会行动的蓝图”；他把自己的努力更多视为一种思想的探索，而放弃了经济学在此可能具有的全面的规范性寓意。

失败的另一方面是波斯纳当初的担心。尽管没有一个强有力的哲学、伦理学理论基础和理论论述，但这并不构成人们接受法律经济学研究进路的障碍。到了20世纪80年代，法律经济学就席卷了美国法学院和法律实务界，成为法学的主流，甚至当年的批判者德沃金和克隆曼也在不同的场合感叹，这几乎是当今美国惟一的法学流派了。[3]确实，人们接受或不接受一种理论或实践，并不取决于理论的逻辑，而取决于事物的逻辑，不取决于论证是否有力，而取决于运用起来是否有力。因此，这是-至少在我看来-一个并不令失败者懊恼反倒令胜利者有些尴尬的失败。

本书的第二编，在我看来，作为理论，可能是本书最有价值、最富有洞察力的一编，其视野相当开阔，但分析即为简洁凝练，却细致入微。这也是我最早翻译的一编。这一编以经济学为武器从总体上相当全面地解说了初民社会（前国家社会）以及农业社会基本结构以及治理制度和实践的主要方面。其中的一些题目甚至蕴含着波斯纳后来的一些专著，包括《性与理性》、《衰老与老龄》的基本思想和思路。其中第5章通过分析荷马史诗中的古希腊“国家”，勾勒了国家和治理（正义／司法）的起源及其基本理论框架；第6章勾勒了初民和农业社会的社会基本结构；第7章集中讨论了这种社会中的“民事法律制度”，其中包括了处理今天我们认为是属于刑法问题的一些制度；第8章则着重讨论这种社会中的“刑事法律制度”及相关的意识形态，例如报应刑和民间的子孙（亲友）报应（Pollution）。这一系列分析不仅解说了一个社会的基本的“法律制度”或“准法律制度”是同社会的经济发展水平相联系、是对特定社会条件的调适（adaption）因此具有语境化的合理性这样一种在我们看来完全是历史唯物主义的法律观，而且波斯纳从信息经济学角度切入的分析更为精细、雄辩和令人信服。

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