法和正义的发现与程序中的对话

内容提要：为什么要强调程序保障？因为现在的研究已经充分注意到程序保障与实现法律正义的关系。然而，实现正义的途径以何为佳呢？笔者认为，由国家设立的诉讼程序固然以国家权力为背景，但是在现代民事诉讼程序中，仅仅依靠强制力的程序未必能够有效地实现正义。笔者通过考察法与正义的关系及相关理论，通过对程序保障权的概述，主张通过程序过程发现法和实现正义的途径之一应该是在程序中，由程序的参与主体进行合理的、有建设性的对话。

主题词：程序保障，法与正义，程序对话

一、法与正义

㈠对法与正义关系的不同理解

在西方现代法哲学理论中，将法与正义问题相互关联进行的议论，主要表现为两种倾向，也就是关于正义的自然法的思考和实在法的思考，也可以将这种思考的基础称为自然法学的立场和实证主义法学的立场。那么，从这两种立场出发，看待法与正义的关系，会呈现什么样的结果呢？

基于自然法学的立场，对法与正义的关系可以作这样的命题：法与正义一致；而基于实证主义法学的立场，得出的命题则是：正义与法一致。如果不去细心体会，单从文字上看，似乎两种命题之间并无二致，只有细读，方能品味到它们之间的重大差别。缘何如此？

在自然法学看来，法之所以为法，在于法具有正义的价值。反过来说，正义成为法的价值基准，法符合正义的要求之后才成为法。概言之，只有与正义一致的法才是有效的法，也只有在法与正义完全一致时，才可以开始说“法的正义”。①与此相对的实证主义立场，认为有效的法是实在法，因而只有与有效的实在法相一致的正义，才是法的正义，即它要求正义必须与法保持一致。二者的区别很明显，从自然法学的角度来看，法不能凌驾于正义之上，所以才要求法律必须处处体现正义的价值，否则即为无效的法；而从实证主义法学的观点来说，没有超越法律之上的正义存在，既存的法律规范已经设定了正义存在的范围和内容，凡是合乎现行法律规范的，才能称为正义。

㈡两种理解的不同影响

阐明对于法与正义关系的不同理解，究竟有什么实质意义呢？至少，我们可以从两大法系的裁判中看到这两种理解所产生的不同影响。

依自然法学的理解，正义成为指导法律实施的重要原则，它不仅要求人们将法律不偏不倚地适用于案件的审理，而且为了公正地断案，还要求人们脱离固定规范或者把固定规范适当放宽。②这也是我们经常谈论到的英美法系中的衡平法诞生和存在，法官通过司法创造性地创制法律，并且蔓延到大陆法系之现象的成因。

依实证主义法学，现存的法律已经形成一个完整的、包罗万象的规范体系，它能给法院可能面临的任何问题提供解答。所以，法官仅仅应是机械地适用法律，成为“述法之口”或者纯粹的条文“解读器”、判决“制作工房”。这种情况，在大陆法系，尤其是德国表现得极为典型。问题还不仅在于这些，因为，一旦严峻的现实告诉法官，自我满足的法律系统已经出现“条文用尽”的惨状时，实证主义法学家们想到的便是扩大编纂法典、任由法官凭借自己的信念等办法来应付条文之荒。③

历史上，自古罗马法学家开始，法的发现过程就很能揭示法与正义的关系。古罗马的法学家们认为，法（ius）并非由法律（lex）、规则（regula）等已知的一般、抽象的规范所赋予，而是法官们进入具体的诉讼案件中，在寻找适合解决具体案件、符合正义的解决方法过程中发现的。因此，法本身，已经是追寻正义的结果，法不能与正义分离。

至此，我们不难理解，为什么在罗马人心中，法同时也意味着正义。同样，在近代欧洲国家中，它们表述法的词汇，如德语（Recht）、法语（droit）和意大利语（diritto）等，都具有正义的含义。即使是在没有近似词语可以同时涵盖法与正义关系的英语中，尽管对法用law表示，对正义用right表示，但是，right同时可以用来表示法的权利，而他们对法院的称谓也耐人寻味，a　courtof　justice同时也包含着“实施正义的场所”之意，由此可见法与正义的相互沟通、交融。④

再回过头来看看我们上面关于自然法学与实证主义法学的论述，我们就会发现，自然法学的思想其实在古代罗马人，甚至在古希腊人（如亚里士多德、柏拉图）那里就已经闪闪发光，这种思想，经由历代思想家、尤其是启蒙思想家的承传、发扬，迄今仍在人类的心灵深处支配着善良和正义者的行动，而且也在我们奉为正义目标的法治机制中制衡和影响着整个社会生活和制度的运行。在整个西方国家的司法体系中，强调通过司法来追寻和实现正义的观念，进而强调实现正义过程的公正（正义），已经成为必然之趋势。这种趋势，甚至在我国，也可以透过学者们的议论和司法实践看到它的动人倩影。⑤

二、程序正义理念的理论模式

㈠康德先验论的新认识

既往的认识论，一直将正义与法作为客观存在，即作为人们认识的客体和对象来对待。所以，自古至今，对于客观的存在，纵然它是人的经验、伦理，或者是超越人类存在的法则，诸如神意、正义等，只能在自然中求得。客体并非基于认识主体的创造才形成，而是天然地摆在主体面前的。姑且可以称这样的认识论为客观主义。正是在客观主义的支配下，实证主义法学家们认为，法律的适用意味着必须原原本本地适用法律，即彻头彻尾地服从法律，法的适用者不能自己任意发挥，法官只能服从法律。然而，康德的先验论却认为，认识自身已不单纯是客体的反映，作为认识的主体，即人可以通过主观能动活动，自主地进入客体内部。故而康德有言：“理智的法则不是从自然界得来的，而是理智给自然界规定的。”⑥康德的先验论，向来被视为唯心的，而且是矛盾的。但是，德国学者肖本豪尔（Schopenhauer）却对康德将其先验论适用于他的道德原则别有一番议论，他指出，康德的先验论本身，并非什么主观或客观，而是一种对事物的思考过程。也就是说，康德意欲通过思考程序引出道德上的内容。⑦这样的思考过程对于我们所思考的法律上的程序有何意义呢？这种意义在于，从形式获取内容决非不可能，而且，这种尝试，在司法领域往往获得成功，也正因为其成功，才诞生了足以引起革命的程序理论。如果我们仅仅认为实体决定程序，程序服从于实体，从程序中无法获得实体内容，那么，程序的意义当然会被认为无足轻重。但是，通过对康德先验论的认识，从深层次来理解程序的意义，或许会对我们的观念本身引发些许的颤动。

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