法律“乃是一种发展的工具，而不仅仅是对发展的一种回应”。[8]《公司法》的诞生，从表象上来看，在于担负整顿公司、改造国企的重任；从立法的实质根源看，其担负的则是在市场经济发展中培育和普及商事公司制度的传统与意识——以商事公司的形式规范包括国有企业在内的企业形态，这显然是一种历史的使命和市场经济发展的必然。然而，《公司法》实施十余年来，当初制定的目标实现的如何呢？在现实经济生活中公司混乱的状况有目共睹，《公司法》并未发挥其应有的作用；商事公司传统与意识薄弱依然，仍需要国家的行政性疏通与引导。例如，工商行政管理机关设置标准公司章程，供有限责任公司的投资者选用（其并非强制性的），这正是在我国缺乏商事公司传统、投资者不了解公司运作机制的情况下行政机关采取的一种无奈的选择。甚至在理论界，有的经济学家对公司制度的理解与法学界的理解及法律规定也存在明显的偏差。[9]由于我国是一个后发型的国家，国家在社会进步的过程中，往往扮演着一个主导型的角色。中国社会不是自发地步入现代化的大门，而是在政府的主导下，一步一步“维新变法”完成的。中国对西方法律制度的移植，正是政府主导下的现代化的必要工具之一。[10]尤其是在改革开放以后，市场经济改革与法制建设的发展，包括《公司法》的引入，处处体现出政府推进型的特征。但是，政府推进型的法制改革，并不意味着仅仅是简单复制（照搬）发达国家的法律制度，法律制度本身作用的发挥，首要因素在于其与现实生活的契合和人们心理的认同。[11]同样，基于我国经济生活中公司制度状况与商事公司传统缺失的现实，急于过分强调公司法与世界公司法改革潮流接轨，引入发达国家公司“自由主义”理念，[12]难免有些揠苗助长之嫌。古语云：“不法其已成之法，而法其所以为法；所以为法者，与化推移者也。”[13]公司法的修改、公司制度的完善决不仅仅是条文、措辞或几个具体规则的变化。公司制度应该反映社会经济、政治、文化等发展的内在要求，应该体现一定阶段上社会发展的基本目标和政策导向，应该明确它所赖以建立的理念或价值目标是什么，只有这样公司制度才能在市场经济建设中健康发展，真正实现其固有的价值和作用。[14]作为一个转型的新兴市场经济国家，作为一个公司法律制度的被动引进国家，公司法律制度的构建与完善也应当是渐进式的，应当立足于我国市场经济发展的现状，立足于现实的司法、行政体制和法治与文化传统的积淀。即使修改后的公司法，其依然要担负传播公司理念与意识、促进商事公司传统形成与发展的历史使命；使命的完成依然离不开政府的推进、甚至是强制。可以预见，这一进程将是长期的。在国务院法制办起草的《公司法（修改草案）》（征求意见稿）中作为立法目的与宗旨的第1条，与现行《公司法》相比并未做出任何修改，也许正能说明这一问题。
（二）从相对微观的具体制度来讲，现行公司法中许多规则需要以强行性的面目出现，使得公司法律的具体制度具有适当的权威性与可操作性3?/}.b& )7MBRo-$YhG: 3�A{rW [/}www.６６wｅｎ．ｃｏｍj_0(`rEZ%:3VC y~Z 8GL
首先，公司法中诸多条款缺乏明确的义务承担者和法律责任承担者的设计。现行公司法对公司设立过程和运营规则等程序性的规定给予了较多的关注，但对设立与运营中的当事人的义务承担和违反义务的法律责任等规定却未给予足够的重视，使得这些条款缺乏适当的权威性和可操作性，在现实公司运作中形同虚设。例如，《公司法》规定：“有限责任公司应当置备股东名册”（第31条），“股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告”（第32条），“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿”（第169条），“有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东”（第176条），等。[15]在这些条款中，有的没有规定公司实施这些行为的具体的公司机关，有的没有规定违反法律义务所要承担的相关责任和救济途径。这些条款的完善显然仅依靠任意性规则是无法解决问题的。
其次，公司法组织结构设计中忽略机制实现条件的设计，使得公司法中组织设计虚化。以公司监事会为例，我国现行《公司法》虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但在公司法组织结构设计中忽略机制实现条件的设计，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因。[16]西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。我国《公司法》第46条和第126条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。第一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。第二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢？第三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现行立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。第四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。第五，《公司法》对监事会的独立地位缺乏保护性规定。第六，目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。可见，仅从立法角度讲，公司法组织结构中机制实现条件的设计只能通过强制性的国家法律赋予，才能有效地对监事会的权力扩大与强化。在两部《公司法（修改草案）》之中都对监事会制度作了较大的修改，尤其是王保树教授主编的《公司法（修改草案）》（专家建议稿）中的相关规定更为完善，强化了监事会的职权与责任，保证其作用的发挥。
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