「内容提要」浮动担保是判例法所创设的担保物权制度。在英国，法官在法律原则和制度的形成和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础，法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立，并以进化论法律观对判例进行巧妙解释，推动了浮动担保法律制度系统化。在这个过程中，法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰，使浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。
「关键词」判例法、浮动担保、衡平
浮动担保（floating charge）是判例法所创设的担保物权制度。判例法是与成文法相对应的一个概念，在英国法律制度的发展过程中，判例法起到了重要作用。判例在各个国家和各个时代都受到重视，但是将判例作为法律体系基础的主要是以英国为典型的普通法国家。我们在研究浮动担保法律制度过程中，必须从判例法入手，才能从本质上理解和认识浮动担保法律制度。
判例法是在社会实践中逐渐形成并发展起来的法律文化和法律传统。根据社会法学理论，如果我们不考虑人类社会生活的实际情势，就不能理解法律，法官应对形成和影响法律的社会因素和经济因素有充分的认识。美国最著名法官卡多佐（Benjamin N.Cardozo）强调司法实践必须与社会现实相适应。（注：[美]卡多佐著：《法律的成长法律科学的悖论》，中国法制出版社2002年10月版，第34页。卡多佐的这些法律思想集中体现在其以下几部著作：The Nature of the Judicial Process（New Haven 1921），The Growth of the Law（New Haven 1924），The Paradoxes of Legal Science（NewYork 1928）。）而英美普通法系的判例法，正是法官面对社会经济生活而逐渐形成和发展起来的法律原则何体系。判例法在具体审判过程中具有一定的灵活性，使得英美法系法官享有一定的自由裁量权，根据遵循先例原则，使具有相似性质的案件具有法律上的可预见性；而在没有先例可循的场合，面对社会的新问题，可以通过判例创造新的原则。判例法给予审案法官根据具体案情掌握分寸的权力。（注：陈志武：《司法独立、判例法与股东权益保护》，《南方周末》，2003年2月28日。）在社会生活缓慢渐进的状态下，判例法能使法律得心应手地适应社会的发展和变化。
判例法规范产生于并且针对个别的案件，法官总是避免创立概括性原则，这就意味着判例法是针对过去而非面向未来。判例法并不存在预见一切未来可能发生的情况，并预先为之设定规则的宗旨，它只是以往的经验和智慧的积累。这一法律特征客观上使得英美法官承担着沟通过去与未来的桥梁作用，他必须将以往的智慧与经验同现在和将来的事实连接起来，从而其活动必定具有较大的创造性。在法律的运作过程中，必定起着比立法者更为重要或至少与其不相上下的作用。可见，英美判例法的特点在于不采取预见一切、包罗万象的立法方式，而是根据法律自身对社会生活变化的反应机制，实现法律的生长和发展。法官在审理案件的过程中，注重将规则因素与人的因素结合起来，使其判决兼顾确定性与灵活性，使法律在一般条件下保持着循序渐进的发展，以维持法律规则与社会生活之间的协调。
在崇尚判例法的英国，法官在法律原则和制度的形成、适用和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的特别的法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础，法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立，并以进化论法律观对判例进行巧妙解释，推动了浮动担保法律制度的系统化。在这个过程中，法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰凸现，浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。
一、法官的法律解释权为浮动担保在英国发展奠定了法律基础
早年英国的成文法中没有浮动担保的概念和法律制度。浮动担保的概念和制度得以在19世纪50年代以后在英国产生，（注：孙鹏、肖厚国：《担保法律制度研究》，法律出版社1998年4月版，第45页，注1.）得益于英国判例法中独特的制度特征，英国法官运用其法律解释权，为浮动担保在英国发展奠定了法律基础。
尽管在理论上说，法官并不创制法律，而只是发现、宣布和适用既有的法律原则。18世纪的布莱克斯通（Blackstone）在其所著的权威性的《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）中说，“恪守成案，乃法官的义务”（注：转引自杨幼炯：《当代政法思潮与理论》，台湾中华书局1965年版，第136页。）罗迪埃也认为：“根据英国纯学术的理论，法官从来没有创制法律的责任，法官只传播先于他们存在的普通法”。（注：[法]勒内。罗迪埃：《比较法导论》，上海译文出版社1989年版，第66页。）专治英国法律史的诸多著名学者，如科克（Coke）、黑尔（Hale）、培根（Bacon）等都确信，法官的职责乃是宣告和解释法律，而不是制订法律。（注：[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第554页。）但英国的曼斯菲尔德（Mansfield）法官却认为，判决的理由和精神可以成为法律。英国萨尔蒙德法官也主张说，法官造法是勿庸置疑的，而且人们应当承认“法官们被赋予了一种独特的立法权，并且他们是在公开地合法地行使这一权利。”（注：[美]博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第430，432页。）我国也有学者认为，法官是英国法律的“主宰”，法官们可以通过判案来制定判例法，也可以通过使用某项制定法而赋予它法律效力（未经法官使用的制定法被视为没有被承认的法律，即无效的法律）。（注：李游：《教授立法与法官造法》，载《法制日报》2000年10月8日。）在实践中，在无先例可循时，法官可以创制判例；在有先例的场合，法官也可以通过细分的技术手段，对先例进行扩大或限制性解释，从而间接发展或者改变先例中的原则。这实质上就是创制和发展法律的过程。（注：何勤华、李秀清主编《外国法制史》，复旦大学出版社2002年7月版，第215页。）要求法官在遇到各种新情况时，通过判例形成新的判例法，创造新的法律原则，事实上就是承认法官的法律创制权（理论上称为法律发现权和宣布权），而且还赋予判例法以适应社会发展需要的能力。在实践中，每当遇到新的情况，法官不但有权利，而且有义务对适用于该新问题的法律原则进行解释和阐述。英国浮动担保法律制度的概念、体系和理论正是在这种法官不断地发现与宣布新的浮动担保法律原则、规则的过程中逐步发展起来的，相应地浮动担保在英国的产生，在法律上经历了一个由不承认到承认并加以保护的过程。
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