论利用银行卡恶意透支的民事责任

「内容提要」银行卡是由银行或非银行金融机构向持卡人发行的具有多种功能的结算凭证，是目前我国广泛使用的一种支付结算工具。目前，银行卡恶意透支的情况越来越多，本文通过分析恶意透支的原因及其危害后果，论述了利用银行卡恶意透支的构成要件、归责原则以及应承担的民事责任。

「关键词」银行卡、恶意透支、民事责任

近年来，我国银行卡市场发展迅速。据统计，到2002年末，全国发卡银行达88家，发卡总量近5亿张，增幅30%；2002年银行卡交易额11.6万亿元，增长38%；银行卡户人民币存款7034亿元，比2001年末增长56%.2002年，全国共实现银行卡跨行交易6.3亿笔，清算金额1790亿元，分别比2001年增长100%和95%.[1]随着银行卡在我国越来越广泛的应用，恶意透支的情况日益严重。由于银行卡本身有一定的透支功能，而我国目前银行卡业务技术比较落后，风险防范措施中存在许多漏洞，所以银行卡恶意透支行为频繁发生。据苏州市某国有商业银行基层支行反映，该行发行的准贷记卡透支金额中，属于正常透支的仅占9.81%，其余高达90.19%金额均属恶意透支，大大超出人民银行规定的15%的恶透率标准。[2]目前，银行卡恶意透支给发卡银行带来了巨大的风险，一旦持卡人形成透支，发卡银行对透支款的催收相当困难，大量的透支款就成了坏账呆账，造成发卡银行的经济利益损失惨重，对银行卡业务的生存和发展带来严峻考验，甚至会对金融安全造成冲击，应由谁来承担银行卡被恶意透支的民事责任已成为一个非常突出的法律问题。

一、利用银行卡恶意透支的构成要件及归责原则

恶意透支是违反银行卡章程和领用银行卡协议的行为。在《银行卡业务管理办法》中，没有对银行卡恶意透支给出明确的定义，而根据我国《刑法》第196条的规定，恶意透支是指：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”因此，银行卡的恶意透支，是指合法持卡人利用银行卡的透支功能，以非法占有银行款项为目的，超额超期使用透支款，经发卡银行催收后仍不按时归还的透支行为。[3]

中国银行《长城卡持卡人信用卡章程》第12条规定：“持卡人如以个人非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在5000元以上，逃避追查，或者经银行进行催告还款超过3个月仍未归还的，发卡银行有权报请司法机关追究其刑事责任。”由以上规定可知构成恶意透支须具备如下要件：

第一，恶意透支的主体为合法的持卡人，即直接向银行申办并核准领取银行卡的人，也就是享有该银行卡使用资格的人。反之，不是经申办程序从银行领取银行卡的人，均不属持卡人，如是盗窃、抢劫、侵占、收赃购买等行为非法取得他人的银行卡或非法持有某种伪造卡、废卡的人。这些人如利用手中的银行卡进行大量透支，应构成刑法所规定的使用伪造卡、作废卡、冒用、盗用他人银行卡的行为，而不构成恶意透支。[4]

第二，持卡人主观方面是故意的，包括直接故意和间接故意，即持卡人明知自己的行为会损害发卡行的利益，而仍然违反规定进行透支，且主观方面有非法占有的目的。因此，持卡人如主观上不是出于故意，而是因为过失而造成透支的，就不构成恶意透支；如果虽出于故意，但不是以非法占有为目的，例如，为了治病、救灾等一时之需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。但如果明知无力偿还而大量透支的，可认定其有非法占有的目的，符合恶意透支的主观要件。[5]

第三，客观上形成了对发卡行或特约商户的损害，透支数额超过规定限额达5000元以上，持卡人在银行交纳保证金的，则透支数额超过保证金数额达5000元以上，给发卡行或特约商户造成经济上的损失。

第四，持卡人有违反有关规定的行为，如违反了限额的规定或违反了期限的规定。超过规定限额是指超过银行卡章程和领用银行卡协议明确规定的透支限额，是否超过限额，是以透支后的银行卡账户余额作比较，而不是指每一次的透支数额，每一次透支数都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。超过规定期限是指超过银行卡章程和领用银行卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为1个月，最长不得超过60天。

第五，经发卡行催收后仍不归还，如果未经发卡银行催收而归还的，或经发卡银行催收后归还的，则不构成恶意透支。

只要持卡人的透支行为符合以上五个要件，则构成银行卡恶意透支。

在持卡人发生恶意的透支行为时，应根据何种归责原则确定持卡人的责任呢？笔者认为对银行卡恶意透支的归责原则应适用过错责任原则。

所谓过错责任原则，是指持卡人的主观过错是构成恶意透支行为的必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。在利用银行卡恶意透支的行为中，笔者认为，持卡人在进行恶意透支行为时的主观心理状态应是一种故意的心理状态而不是过失的心理状态。也就是说，持卡人在实施恶意透支行为时，已经预见到会造成发卡行的经济损失的结果，但是他依然实施了恶意透支的行为，并希望或放任这种损害结果的发生。对于持卡人来说，在申领银行卡填写申请表前，“填表须知”一栏中就已提醒申请人仔细阅读申请表背面的“银行卡使用规定”的所有条款，申请人应十分清楚其申领的银行卡是否具有透支功能。如果持卡人明知自己申领的银行卡不能透支却实施透支行为；或只能在规定的限额和期限内透支，却超出规定的限额和期限实施透支行为，这说明持卡人在实施透支行为是一种故意的心理状态，不管是希望还是放任透支损害结果的发生，都是一种恶意透支的行为。

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