中国法学教育沿革之研究（上）

一、引言

美国著名法学家庞德（Roscoe　Pound）于1948年2月4日在南京国民政府教育部法律委员会第五次会议上所作的关于中国法学教育问题的报告中指出：“法律教育是法律的基本问题，而法律是宪政的基本问题。”我们相信此言非虚。在这个意义上说，中国法学教育的发展史即是中国法律命运的变迁史，同时也折射出了中国政治制度的演变。

研究中国法学教育，首要问题当是确定研究起点，即确定研究中所使用的“法学教育”所指为何。显然，理解“法学教育”这一由“法学”和“教育”两词所组成的限定性偏正式词组，关键在于对“法学”的界定。如果“法学为关于法的学问”这一命题可以成立，那么问题就成了如何对“法”进行界定。在《中国法律教育的问题及其变革路向》一文中，庞德采用了两个命题来作为其讨论的出发点，一是“法律是一种有系统的社会管制，亦即有系统地使用有政治组织的社会力量来调整关系，整饬行为。”二是“宪政团体是法律的政治团体。”在西方国家的语境中，这两个命题也许清楚地表述了作者的出发点，但在中国的语境中，其第一个命题也许要失去其有效性，因为正如下文所将要谈到的，在中国传统历史中，“有系统的社会管制”所对应的不是法，而是中国特有的“礼”。需要明确的是，本文所研究的法学教育，是在西方国家的语境中使用“法”的概念的，原因很简单：今日中国所谓的“法治社会”不是本土资源，而是舶来品。基于以上考虑，本文采存在于古罗马时期，反映西方法之精神的著名定义作为研究起点，即：法乃善与正义之科学（Jusest　ars　boni　et　aequi）。我们将会看到，正是“善”与“正义”才将西方意义上的法和中国传统中的“律”区分开来。

中华民族的历史波澜壮阔，绵延数千年，本文无意亦无法对其间的法律教育问题逐一作具体描述，因为那将是非有数十万言无法完成的厚著，况且中国已有这方面的较好的详尽研究，笔者认为，对中国法学教育沿革的研究，如果注重其深层次的理论分析，也许更能从客观的史料中辨清各种利害得失，从而有益于我国远未健全的法学教育制度的建设。因此，本文的研究方法将是以梳理各时期的脉络、凸显其特征为基础，着重从教育目的和社会制约因素的角度展开分析。

二、中国古代法学教育（1840年鸦片战争以前）

（一）中国古代无法学教育

这是一个貌似武断的命题，但是只要结合前文所界定的“法”的概念，也许便不难理解了。在西方，法是善与正义的科学，是有系统的社会管制。在古代中国如何？凡论及汉字中的“法”，几乎毫无例外地要引用许慎所著《说文解字》中的经典释义：灋（法字的古体——引者注），刑也，平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去。“有人根据”平之如水“四字认为，汉字”法“在语源上兼有公平、正义之义，有如西方。但这种说法遭到越来越多学者的反对，著名的如蔡枢衡先生，他认为，”平之如水“四字为”后世浅人的妄增“，不足为训，在这里，水的含义不是指”平“，而是指把罪者置于水上，随流漂去，即今之所谓驱逐。梁治平先生更进一步认为，法字的古体表现了一种与人类原始宗教思维有关的神判法的裁判方式，并不具有政治正义论的性质。

另外，即使依从许慎的解释，法亦首先表现为刑，其功能为“从去”，同样难以与“善”、“正义”等理念契合。可见，仅仅从语源学上分析，是难以得出中国古代“法”之现代意义的。

当然，仅仅从语义上分析是不够的，更重要的还在于其内涵。从时间顺序上看，我国古代法用语并不一致，在三代是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则主要是律。可以认为，法、刑和律三者基本上是同义的。（《尔雅？释诂》：“刑，法也”，“律，法也”。《说文》：“法，刑也。”《唐律疏�┮椋棵���例》：“法，亦律也。”）

法也好，刑、律也罢，它们都和西方与政治正义相联系的法相去甚远。在中国，法只是统治者用以镇压普通民众的工具。法家学说的集大成者韩非子对法的一段论述堪称经典：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，则境内卑贱莫不闻知也，……用术，则亲爱习近莫之得闻也。”（参见《韩非子？难三》。）

由此我们看出，在法家眼中，法只不过是君王统治“境内卑贱”的一种手段而已，它与术的区别仅仅在于前者公开。后者藏于君心，换句话说，法与术的上述区别来源于统治对象的不同。常常有学说认为“布之于百姓”符合现代法之公开性特征，与现代法具有共通之处，殊不知“公布”只是现代法公开性之形式特征，其实质特征则为双向约束性，依此观之，所谓“布之于百姓”恰恰是与现代法之公开性特征背道而驰。

自儒学兴起以后，占据官方意识形态主导地位的便一直是儒家的德治（礼治）理论，儒家认为维持社会的安宁秩序，促使社会自贫乏而进于小康而臻于大同，需要许多层次的规范，而法律乃最下一层的人为规范，其主要功能只是惩治已经发生的反社会行为，它虽然亦有吓阻的效力，但至多只能使人们“免而无耻”，不是治国、平天下的最好办法。法家学说在儒家看来是“刻薄寡恩”，流弊极多，殊不足采。况且自儒生董仲舒提出“罢黜百家、独尊儒术”之后，法家逐渐失势，而儒家抬头，自汉代起便开始了中国法律儒家化的过程，此后“前一朝法律的儒家因素多为后一朝所吸收，而每一朝又加入若干新的儒家因素，所以，内容愈积愈富而体系亦愈益精密”，这样，法在古代便成为礼治这一主要统治手段的附庸，逐渐失去了其独立性，法作为刑罚手段，成为礼治的强制后盾，被赋予了特定的道德含义，故黑格尔断言：“它们不是法律，反倒简直是压制法律的东西。”

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