关于制定统一合同法中的几个问题

1995年中国法学会民法学经济法学研究会年会暨海南学术研讨会于1995年12月13日至15日在海口市召开。会议重点研究讨论的一个课题，就是“制定统一合同法中值得注意的问题”。

在讨论“制定统一合同法中值得注意的问题”这一专题中，与会者一致赞同制定统一的合同法，结束合同法“三足鼎立”的局面，尤其是对学者起草的中国合同法建议草案给予高度的评价，认为该草案立足于中国实际，借鉴国外的先进立法，整体的科学性、逻辑性强，是一个较好的合同法草案，在此基础上进行修改，会制定出一部既有现实性、又有预见性的合同法，为将来制定民法典提供好的基础。

为了制定好这一部重要的法律，学者认为应当注意以下问题：

（一）在立法的指导思想上，学者特别强调：一是制定统一合同法，必须抛弃以往立法上的“宜粗不宜细”的指导思想，尽量将法律条文搞得具体，具有可操作性，既可以使最高司法机关减少司法解释，又避免法官任意解释的弊病。二是制定统一的合同法，要尽量采用国际通用的交易规则，与国际立法“接轨”。关于这一点，另一种观点认为，立法更应注意中国现实实际情况，不必过于强调“接轨”，使立法脱离实际。三是制定统一合同法既要民商合一，又不采取包揽一切的合同概念，不包括其他行政、人身性质的合同。少数人认为坚持民商合一的作法不现实。还有一部分学者认为仅提债权合同的概念过于狭窄，倾向采取大合同概念。

如何掌握统一合同法的立法指导思想，关系到究竟制定一部什么样的合同法的大问题。对此，必须首先统一思想。笔者认为，清政权在清末编修《大清民律》时的指导思想是值得借鉴的。鸦片战争之后，我国逐步从封闭的封建社会沦为半殖民地半封建社会，资本主义生产关系有所发展。至清末，资产阶级力量日渐壮大，资本主义商品经济不断发展，刑民合一的立法体系再也不能维持下去了，资本主义生产关系和商品经济要求建立适应其需要的民法。清政府顺应社会潮流的要求，决定编修民律；确定编修民律的四项指导思想，即：一是注重世界最普通之法则，二是原本后出最精之法理，三是最适合中国民情之法则，四是期于改进最有利益法则。〔1〕不管清政府对这一指导思想落实到什么程度，应当肯定的是，这一思想体现了中西结合，注重国情，采法理之精华，改进期于最有利益的要求，较好地处理了借鉴与国情、先进性与实用性、预见性与现实性的关系问题。在制定统一合同法时，也应当体现这样的要求，处理好这两上关系。

关于“接轨”。所谓接轨，是一个形象的说法。在合同法上，“接轨”实际上就是采用世界各国通用的交易规则。在所有的国内法中，民法最具世界性；在全部民法中，债法其中包括合同法最具世界性，较少具民族性。尤其是在市场经济高度发展的今天，更是如此。这是因为，合同法的实质，就是民事主体进行交易的基本规则。不能想象，世界上其他国家在交易上都采用大体一致的规则，而只有中国自己按照民族国有的规则进行交易。这是不可能出现的情况。因为在今天的世界上，任何国家都不能闭关锁国，不与世界各国进行交往、交易。因而，在制定统一合同法的过程中，应当注重世界最普通之法则，尽量采用国际通用的交易规则，使我国民事主体在与世界各国进行交易时，更规范、更方便，以便更能保护自己的利益。过于强调中国现实实际情况，忽视“接轨”而使立法脱离实际的观点，是不可取的。

关于合同概念。这个问题，涉及到统一合同法的覆盖范围的问题。现在的统一合同法草案采取债权合同的概念，大体上与多数国家民事立法的合同概念相一致，是可取的。这样的合同概念，体现了民商合一的原则，并不包揽某些行政性质的合同和人身性质的合同，既有较宽的覆盖面，又不包揽一切。主张民商分立，分出民事合同和商事合同，或者采用包揽一切的大合同概念，不符合当前合同立法的潮流，不应采纳。

关于“宜粗不宜细”。立法宜粗不宜细，是立法原则化、概括化的主张。在强调依法治国的初期，立法技术不发达，法学理论不发展，宜粗不宜细便于迅速立法，曾经起到了一定的作用。但是，这种立法指导思想是落后的，不科学的。有两个事例可以说明问题：一是一个法律通过以后，司法机关就要随之制定比法律条文多得多的规范性司法解释，随之而来的就是司法解释替代立法解释甚至替代立法的倾向，越来越严重。二是担保的法律规定，在民法通则中仅仅是一个条文，新的担保法以这一条演化成96个条文，尚感觉有些规定不够详尽。这说明，民事立法要求具体化，更具可操作性。这样，就应当做到尽可能细。目前的立法技术和法理研究已经达到了能实现这样要求的水平，关键是立法者想不想做到这一点。从目前的合同法草案和其他法律的立法情况看，做到这点是可能的。

（二）关于统一合同法的基本原则。学者一致主张要特别强调鼓励交易的原则，认为在过去的三个合同法中，忽略了这个问题。在市场经济条件下，立法通过鼓励交易，起到推动增加社会财富的作用。因此，必须严格限定合同无效的条件，严格区分合同的无效和不成立，限制合同的解除。对于当事人意思自治原则即合同自由原则，学者都持肯定主张，但一种观点认为应当适当限制，其中一些认为应当严格限制，另一种观点认为不应加以限制。多数学者认为当事人意思自治原则即合同自由原则应当规定为合同法的首要原则，立法条文应当明确规定贯彻这个原则的具体措施和手段。

本篇文章共5页，此页为首页　下一页