小说侵害名誉权责任的认定

案情介绍

被告沈某以原告谢某的真实姓名及与谢家近似的背景，写了一篇短篇讽刺小说《头奖》，发表在当地日报副刊。小说描写谢某一家因奖券中了头奖，而引起了严重的家庭纠纷，争夺财产，各不相让，使一个好端端的家庭造成分裂。其中大多数情节是虚构的，对小说中的主要人物作了丑化性的描写，进行了辛辣的讽刺和嘲骂。由于小说中的人物使用了真实的姓名，家庭背景又近似，因而使一些熟悉谢某的读者产生误解，甚至还有人登门对谢某进行询问、指责。原告谢某无奈，向法院起诉，要求被告承担侵害名誉权的责任。

对本案的不同意见第一种意见认为，小说是虚构的艺术，国家法律允许作家从生活出发，虚构人物和情节，表达作家对生活的看法和意见，作家享有创作自由。对此应当依法保护，读者不能任意对号入座。因此，被告沈某创作《头奖》的行为，是行使创作自由的权利，不构成侵害名誉权的责任。

第二种意见认为，创作自由是作家的权利，但是，作家在行使这一权利时，不能侵害他人的权利。被告沈某取材于生活中的素材进行创作，本无可非议，但他在使用生活中的素材时，使用了生活中真实人物的真实姓名和近似的生活环境，再加上大量的虚构的情节进行丑化性描写，使熟悉原告的人读过该小说，就认为小说中的人物就是原告，使原告的社会评价降低，名誉权受到侵害，故已构成侵害名誉权，应当承担相应的民事责任。

作者的观点

一、小说能够侵害人格权

小说是一种文学样式，是以虚构为其主要创作特点。它可以直接来源于生活中的素材，进行艺术加工，使其源于生活，高于生活，创造出具有社会意义的典型形象，发挥文学作品应有的社会作用。同时，国家也坚持创作自由的政策，鼓励作家深入生活，干预生活，创作出更多更好的文学作品，为社会主义事业服务。但是，公民、法人的人格权是国家法律赋予的，是一种绝对权、对世权。国家依法保护公民、法人的人格权，决不允许任何人借口某种自由权而侵害它。创作自由与保护人格权，都是公民或法人依法享有的权利，因而从根本目的上说，它们是一致的。在具体行使这些权利的时候，可能会发生矛盾，这就必须做到，创作自由不能离开法律允许的范围，保护名誉权也必须依法进行。法律既不允许作家借创作自由而恶意侮辱诽谤他人，侵害他人的人格权；也不允许任意对号入座，对作家合法的创作活动横加指责。

在明确了这个前提之后，可以肯定地说，由于具体行使创作自由权和保护人格权可能会发生矛盾，小说侵害他人人格权就是可能的。侵害人格权，主要的是侮辱、诽谤和揭人隐私的行为，而这些行为的主要方式是由语言形式构成。小说恰恰是以书面语言形式作为它的基本特征之一，因而，作者完全可以借用小说这种书面语言的文学形式，来侮辱、诽谤他人，揭露他人的隐私，以达到侵害他人人格权的目的；甚至有时对素材处理不当，也会过失地侵害他人的人格权。对此，近几年的审判实践已经作了最好的证明。《最高人民法院公报》近几年刊登的“《荷花女》案”，“《好一朵蔷薇花》案”等案例，不仅为司法实务界所肯定，而且也得到了各界的认可。

二、如何认定小说侵权责任

小说创作是一种复杂的思维活动，小说的表现手法又千姿百态，作品的主题不象科学研究论文主题那样直接表露，而是埋藏很深，因而确定小说侵权比较困难。但是，只要抓住小说侵权的基本特点，准确掌握侵权责任构成的要件，就能够准确认定小说是否构成侵权。

小说侵权构成有四个基本特点：

1.侵权的主观过错须有确定性。侵害人格权，故意、过失均可构成；小说侵权，同样如此，这种故意。过失需要有确定的内容。

故意以小说侵害人格权的，作者应当有确定的动机、目的。故意侵害他人人格权，行为人必然有其确定的内心起因和追求的损害他人人格权的目的。小说创作是高尚的艺术创作活动，如果在小说创作中有败坏他人人格的动机和目的，就背离了小说创作的艺术宗旨，就是以小说作为工具去侵害他人的合法权利，这就具有侵权的故意。例如，作家在作品中公然声称要“展览”某人，有的作家公开声明要暴露某人的“内心丑陋”，这种侵权的动机、目的就十分明确，侵害的故意十分确定。

有的作家对自己的主观创作意图归结于高尚的艺术创作，但实际上隐藏着自己侵害他人人格权的秘密意图，这需要认真审查。要通过举证、查证过程和审查小说的具体内容去发现，证明他的真实意图，能够证明其真实动机目的的，应当确认该作者的侵权故意。

动机、目的查不清的怎么办呢？这种情况可以就事实来定。小说在客观上造成了侵权的后果，就按后果定。这样做，有两点根据：一是侵权行为与犯罪行为不同，可以就客观结果确定民事责任；二是过失同样可以构成侵权，可以从损害后果来证明作者的过失。

小说侵权中过失的确定性，主要表现在作者对他人人格权保护义务的违反。人格权是绝对权，任何人都负有不得侵害的义务。违反这一义务，无意中侵害了他人人格权，就是对这种注意义务的违反，就构成了侵权的过失。这种情况，大部分是作者掌握、熟悉原告的生活，在创作时以原告作为创作的原型或模特，以原告的经历作为创作的素材，在创作过程中暴露了原告的生活隐私，或者在原告生活经历的描绘中加进了侮辱、诽谤的情节描写或言词，无意中造成了侵权的后果。这种情况，就是对创作素材处理不当的过失。

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