摘 要：国会立法的内容被法院认定违反宪法时，属于国家赔偿法上的违法；立法不作为时，法院承认国会有广泛的立法裁量权，但也认为存在违法性不作为的情形。因行政权限不行使发生损害时，成立国家的赔偿责任，但受到国民法益的性质、违反的义务的性质、注意义务的基准等因素的影响。关于非权力作用，理论与判例均未形成一致认识，但在学校事故事件、行政指导及信息提供等方面，已有适用国家赔偿法的倾向。
关键词：国家赔偿；权限的不行使；非权力作用；处分性；公权力
中图分类号：DF31
文献标识码：A
文章编号：1005 -0078 （2004） 01 -108 -07
一、立法活动与国家赔偿
（一） 立法的不作为与国家赔偿
1. 对立法的不作为与国家赔偿的见解与实情。关于对国会的立法行为是否具有适用国家赔偿法的余地，有基于国会议员的免责特权对此全面否定的见解。但是，通说与判例却有予以肯定与认可的。不过，即使是适用国家赔偿法，在允许其适用的情况下，因为就国会立法行为的违法性、参与立法者的故意、过失、立法与发生损害的因果关系等的认定等方面会有许多的困难相伴而生，所以，对国会的立法行为，特别是对立法的不作为请求国家赔偿问题，长久以来并未成为现实。话又说回来，从1974 年以后，就行政权力行使不作为提出的国家赔偿判决案件多次出现的同时，就立法权的不行使请求国家赔偿的诉讼也开始屡见不鲜。在下级法院的判决中，国民的权利实际被违宪的法律所侵害，而且其违宪性对任何人都是明显的，如果内阁乃至国会议员对该法律置之不理，那么这种不作为就不仅仅是停留在政治的乃至道义的责任，而是在法律上构成了违法性行为。就此，对立法的不作为— 即不改正该法律的行为请求国家赔偿的事例被允许（例如：东京地方法院判决，1977 年8 月8 日判例时报第859 号第3 页） .
日本最高法院也顺应潮流，肯定了就国会的立法行为在理论上的国家赔偿成立的余地。
即便这样， 最高法院在原则上仍然认为国会行使立法权的行为是政治责任问题， 国会的立法行为（包含不作为） 成为《国家赔偿法》第1条的违法情形， 即：“立法的内容虽然违反宪法的一义的语句，国会仍坚持立法的，必须是难以容易假想的例外的情形。”为此， 可以断定是承认了国会的广泛的立法裁量权。
2. 对国会行使立法权的行为原则上是政治责任问题的认定的批判。最高法院认可国会近乎无限定的广泛的裁量的判定， 遭到宪法学者的强烈批判。虽然批判的论据不尽相同， 但其基本要点是： 一般地说， 国会的权能是万能的， 容易考虑到的是对其进行制约的宪法的明文规定等。实际上， 从法秩序全体的一贯性、整合性等要求出发， 国会除了宪法规范外， 还受到各种既存的法令的拘束、被课以立法上的作为义务。在这种意义上， 国会的立法裁量也不是与行政权中所确认的行政裁量性质不同， 两者的差异是相对的。故此， 法院也应当站在与对行政裁量同样的视点上， 就立法裁量的限度进行严密的审查。国会行使立法权的行为原则上是作为政治责任问题， 容许其先天的、广泛的裁量权是不妥当的。
3 . 对立法裁量与行政裁量区别相对性的怀疑。即使事实上对立法裁量的制约意外地多， 对认为行政裁量与立法裁量的差异是相对的一点也有持怀疑态度的。这是因为， 行政权的行使要遵循法治行政的原理， 经常是被要求基于行政作用法上的行政规范。没有具体的行政作用法上的根据， 即使存在多么强的公益需要， 也不允许行政厅仅基于自己的判断行使行政权力。在这一点上， 行政权力的行使必须有执行法律的形式而进行的机构组织。对此， 即使立法权的行使有各种各样的制约规范， 也不存在如同预先指示发动立法权的要件、立法的内容之类的具体的命令性规范乃至行为规范。立法作用不是以已经确立的法的执行形式来实施的， 而是作为基于国会自身的计划的初源性法的创造乃至形成行为被展开的。换言之， 在立法作用与行政作用之间， 存在着规范构造上的质的差异， 这种质的差异以立法裁量与行政裁量的质的不同形式表现出来， 对司法审查产生微妙的影响也是意料之中、不足为奇的。于是， 比较立法权与行政权， 探讨各自在任何情况下的违法评价问题， 行政权力的行使就像上边谈到的那样， 因为是属于具体的行为规范（ 法） 的执行， 所以， 追究其不作为的违法性， 必须是就行政权力的发动充分具备法定要件的情形。对于这一点， 大概没有什么疑问。
但是， 应当留意的是， 即使充分具备法定要件， 也并不是说行政厅就产生应当立即发动行政权力的义务、其不行使行为就作违法评价。是否实际行使法律所赋予的行政上的权力， 行政厅作为公益上的管理者， 原则上是作为基于其裁量、判断而决定的事项。行政权的行使乃至不行使的决定， 完全任由行政厅的裁量与判断， 正所谓通常意义上的“ 行政便宜主义”。因此， 在行政便宜主义之下， 行政权力不行使的违法性， 以行政权力的发动充分具备法定要件为前提， 再加上多面考察社会危机发生的盖然性及其大小、规制的有效性、其他回避手段存在与否等具体状况， 即： 所谓的把裁量权的收缩理论等为媒介， 在存在能够认定裁量权为零收缩的特别事情时， 变成对其初步认定。历来的有大的影响的判例虽说在细微的表现上有差异， 但是， 基本上是按照这种判断结构来审理和判断行政权力的不作为的违法性。据此， 可以认为， 即使是执行法律的行政权的行使， 认定其不作为的违法性时， 也有相当多的例外情形。与此相对， 关于具有初源性法的创造乃至形成作用的立法权的行使， 与其说承认其不作为违法就被限定在更为稀有特别的场合， 还不如说这是当然的事情。最高法院对司法审查没有抱着过剩的幻想， 承认国会有广泛的立法裁量权， 在原则上， 判定其立法权的行使与不行使是对主权者— 国民的政治责任问题，其意义是说考虑到适合立法作用的性质。
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