内容提要：刑讯逼供从传统社会到现代社会由合法变为非法，一般认为是“人道”、“理性”的结果。作者认为，尽管“启蒙”话语的言说有积极意义，但是它还不是使刑讯逼供发生命运转化的唯一重要因素，因此本文力求从广阔的社会背景来追究促使刑讯逼供从传统社会到现代社会发生命运变化的原因和动力机制，进而探寻我国在刑事司法中遏制刑讯逼供的可能性。文章指出：主要由于科技水平差异造成的社会客观条件不同，致使传统国家是一种“权力炫耀型”国家，而现代国家是一种“日常监控型”国家，正是这种国家权力运作策略的嬗变，使得实施刑罚的意义与方式、证据的客观化生成机制发生转变再加上与之相应的社会意识对刑讯逼供的认同度发生了重大变化，从而在根本上促成了刑讯逼供的命运转化；在我国当前，权力运作兼具传统性和现代性的特征，这造成了刑讯逼供处于一种“暧昧”境地，因此，有效遏制刑讯逼供的出路之一在于加强规范化的日常监控。
关键词：刑讯逼供 传统社会 现代社会 中国问题
社会生活的所有方面——经济、技术、政治、法律、美感以及宗教——构成为一个有意义的复合体，而且，如果没有被放在其他方面的关系中考察，任何一方面也无法被理解。
——（法）列维·斯特劳斯
不要去看统治权孤傲的一面，而是要去发现受统治的臣民是怎样通过多种机体、势力、能量、材料、欲望、思想，逐渐地、持续地、现实地、具体地被构成的。
——（法）福柯
一、引 言
刑讯逼供 ，在我国是一个（在法律上）久禁（在司法中）不止，而且甚为普遍的现象 ，它有悖于诉讼文明和司法民主的现代性要求。随着“法治”话语在我国刑事诉讼“场域”的不断展开，刑讯逼供已经成了一个“不可忽视”的问题 。因此，如何“严禁刑讯逼供”，在我国理论界就成了一个炙手可热和极为紧迫的话题。
提出解决问题的恰切对策，应当建基于对刑讯逼供现象产生原因的正确把握。在我们看来，已有的相关讨论正是在这一点上存在着一些不足。有的学者从内在原因来看，认为就刑讯逼供现象的产生而言，主要是由于执法者个人的政治素质和业务水平不足所致。有的学者从外在原因分析，认为缺乏制度制约（比如沉默权、非法证据排除规则等）是致使刑讯逼供较为普遍的关键因素。我们认为，这只是事情的表象，其实在反对刑讯逼供话语的浮光掠影下面，更有对刑讯逼供的某种容许和认受、国家权力运作策略等深层因素在支持着执法者个人的“自我意识”和“暗中”给制度创制设置障碍，这才是问题的关键之所在。因为，如果我们否认这种事实，就难以解释这样的现象：为什么有的优秀干警也会使用刑讯逼供的手段？为什么“某些”领导对刑讯逼供者非但不处罚，反而包庇放任，为调查刑讯逼供设置重重障碍，甚至是为破了案的刑讯逼供者立功、颁奖 ？为什么群众在抓住小偷（按照现代法言所说这还只是犯罪嫌疑人）时常常会将其痛打一顿而后快？为什么进一步设置控制刑讯逼供的制度是如此艰难？即使是有学者认识到了这些因素如对刑讯逼供的认受的存在，常常也是以“人道”、“理性”的眼光打量，简单地将其视为“观念落后”，是受“封建残余思想”的影响所致。这种“扣帽子”式的定见同样遮蔽了事情的本来面目。因为，这些因素的存在如对刑讯逼供的认受可能并不能简单地将其归咎于传统文化的遗害 ，而主要是人们对现实情景（社会治安状况较差，犯罪率较高等）所作的一种经验性选择，比如“严打”活动的反复进行就说明了社会现实情景是影响中国刑事诉讼立法和司法的一种关键性因素。在我们看来，不管是哪一种探讨问题的路向，既有的分析几乎都是把遏制刑讯逼供当成一个应然的命题，没有充分考虑到其现实可能性，因而在很大程度上勾销了问题的复杂性。
从总体上看，刑讯逼供在刑事诉讼发展史上遭遇了两种截然不同的命运：在传统社会是合法（律）的，在现代社会则是非法的。为此，我们将以韦伯的类型学为分析工具，从社会的广阔背景来追究促使刑讯逼供从传统社会到现代社会发生命运变化的原因和动力机制 ，进而探寻我国遏制刑讯逼供的可能性。
二、刑讯逼供：在传统社会的合法性缘由
在传统社会（无论是西方还是中国）的大部分时段里，刑讯逼供都普遍被作为一种合法的刑事证据调查手段 。如德意志帝国1532年颁布的《加洛林纳法典》和法国1670年颁布的《刑事诉讼法》都规定，调查官为查明“事实真相”可以采取一切手段，包括对嫌疑人和证人实施秘密的或公开的刑讯逼供。同样，“刑讯”之制，在我国历史上起源甚古；迟止西周，在礼法中已经有所规定。《礼记·月令》曰：“毋肆掠，止狱讼。”注云：“掠为捶治人”。从《睡虎地秦墓竹简》看，战国时代有关“刑讯”的规定已经相当完备；其后，历代（直到清末）对“刑讯”的规定更形严密 。
尽管今天许多学者经常批评这种刑讯逼供，将之视为专横和任意的，其实，刑讯逼供在传统社会历来是仔细控制使用的，必须遵循一些规则。例如，福柯指出，在传统欧洲的刑事诉讼中只有在有足够的——按当时的标准——人证和物证表明被告是重大嫌疑人并且所犯之罪是重罪的情况下才允许被使用 。这种情况在我国传统社会也是如此，并非随便抓一个人就刑讯逼供，也不会因某个人拒绝承认偷了邻居的一只鸡而“押杠子” 。如元代法律规定：必须依法拷讯，不得辄加拷掠；严禁惨毒刑具和滥施酷刑 。在传统社会，刑讯逼供虽然基本上没有成为一个“问题”，但是超过法律规定限度的刑讯逼供同样是成“问题”的。以现代人的眼光来看，刑讯逼供之所以成为“问题”，主要是认为它不符合诉讼文明和理性的要求，因为使用肉刑和变相肉刑调查证据违反了人道的精神，而且，“严刑之下，能忍痛者不吐实，而不能忍痛者吐不实” ，使得其对案件的正确处理并不具有稳定的促进作用。应当说，现代人对刑讯逼供在传统社会的合法性的批判基本上是持一种“启蒙”话语的人道主义和理性主义形而上学立场，即把现代社会的“文明”和“理性”当成了一种超验的定在。这种批判固然有积极意义，但其前提却是有问题的。因为许多研究表明，所谓“文明”和“理性”并不是形而上学的抽象存在，而是属于一种语境性的经验范畴 。如果避开了“启蒙”话语关于“文明”、“理性”的形而上学观，就有必要分析刑讯逼供在传统社会的语境合理性。
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