论私法合同中意志的物化性

摘要：　具有行为能力的当事人基于意思表示一致所订立的合同是否当然具有法律效力？这一问题被我国的学理、立法和司法实践忽视了。我们的概念常常是：意思表示真实是合同的核心问题。但实际上，没有任何一个国家的制度认为纯粹的意志可以决定一切，合同的交易本质不容忽视。大陆法系许多国家的原因理论与普通法系国家的约因理论都是决定合同义务是否可以履行的重要条件

关键字：　合同　原因　约因　合同效力

一、　问题的提出

人们常常提出这样一个疑问：一个没有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一点说：一个没有对价的合同是否应当赋予法律效力？德国学者指出：“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是无效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”[1]（P　77）这只能从市民社会中的合同之本质来考察。

在市民社会中，每一个“市民”都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报[1]（P　81）。因此，从立法及学理上看，无论是大陆法系还是英美法系均认识到，契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系，即为正当的交易。既然人们的合意是为了利益的交换，就会得出两个必然结论∶（1）将非财产性的约定从契约法上排除出去；（2）当事人的意志并非纯粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的约束。于是，在英美法系就创造出了“约因”理论，即仅有当事人的合意是不够的，必须在合意上面加上一个物质性的因素-约因，使意志“物化”。而在大陆法系的许多国家，则在合意以外加上了一个“合法的原因”。特别是，大陆法系的民事立法（合同法）中，规定有同时履行抗辩权、不安抗辩权制度，即即使有双方当事人的合意，但在一方当事人不能对待给付时，另一方可以提出抗辩。这也充分证明了意志的物化。

二、　英美法上的约因理论

约因理论对英美法系的合同法理论与实践影响至深，英美契约法发展变化的蛛丝马迹无一不与约因相联系；法和经济学派的功利主义、富勒的信赖利益理论、丹宁的“约定上禁反言”规则均是围绕着约因理论展开的。霍姆斯说，契约的全部意义在于其正式性和外在性，约因在支持契约效力方面的说明，正是从当事人合意的外在视点去寻找契约的效力根源的。

约因这一概念萌芽于英国，发展完善于美国。约因在英国的出现最初是为了对抗其固有的令状程式。众所周知，中世纪的英国法极端重视形式，每一实体纠纷都有一种对应的诉讼程式。契约法领域的诉讼程式是包括那些具备法定书面形式及加盖印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令状形式进行诉讼。因此，英国法院的法官最终发明了约因理论，从而使各种契约纠纷都能够有一个统一的度量标准，使之能够在一种共同的诉讼形式下进行诉讼[2]（P　64）。英国的法官是如何创造出约因这一武器的呢？在以令状为基础的诉讼程式为传统的普通法系中，始终没有关于允诺在什么情况下发生效力的统一规范，而面对越来越多的超出令状诉讼程式的争议的出现，法官必须重新发明一种程式，以容纳所有的非令状诉讼。在旧有令状诉讼中，所争议的合同是先天存在的，法官的首要任务只是照章判决。而在新的诉讼程式中，法官首先要解决的问题就是所争议的合同是否合法存在的问题。但没有现成的法律可循，只能靠法官的分析得出结论。因此，从这个意义上说，约因是法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的完整化的总结[2]（P　66）。

虽然说约因产生的初始动机是为了使那些因令状的限制而得不到法律救济的契约纠纷获得救济，但其产生后的实际作用却是限制约定的效力，即哪些允诺应赋予法律的效力，哪些不使其产生法律效力，约因就是一个判断的标准，没有约因的允诺是不能被强制执行的。所以，在英美法系，契约的成立必须是合意+约因。那么，约因是什么呢？普通法系国家关于约因的传统理论认为：约因（对价）是指一方得到的某项权利、利益、利润、利得或者另一方作出的容忍，即不行使权利、遭受的损失或者承担的义务[3]（P　64）。其基本思想是：允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益，且想从受诺人那里得到这种利益。如果不是这样，则允诺是不可履行的[1]（P　83）。也就是说，只有在被告的允诺具有良好的、充分的或者足够的对价时，才允许提起违约所受损害的赔偿诉讼。

与侵权行为法及财产法不同，契约责任仅存在于特定的当事人之间，源于当事人的约定。吉尔默指出∶“契约理论想捍卫这样一种理想和主张，即任何人皆不必然地对某人某事负责。由于这种理想难以实现，于是折衷的办法就是将责任限制在一个狭窄的范围内，于此范围，责任才是绝对而无条件的。”[4]（P　207）根据霍姆斯的论述，约因就是一种限制契约责任的工具。他指出，契约的全部意义在于其正式性和外在性，除非契约的形式-约因已经存在，否则不存在契约，也不存在契约责任。吉尔默称之为“契约机器的平衡轮”[4]（P　210）。关于约因的作用，日本学者内田贵认为∶“约定要获得法律约束力，必须具备哪些条件呢？在此出现了英美法上特有的概念‘约因（consideration）’，即原则上约定只有满足了称为‘约因’的要件时方可成为契约……故并不是所有的情形均适合给予法的约束力，在普通法区别适于给予法的约束力的约定和不适于者，而对后者以‘无约因’来否定其约束力。”[5]（P　299）作为对约定效力的判断标准-约因的说明的最好的案例，也是在英美法上最有争议的案例之一，就是1809年的斯迪克诉马利克一案（StickV.Myrick1809）。船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦和波罗的海的航行，途中有两名船员开小差。为使顺利返航，船主答应将开小差的两名船员的工资分发给其他船员。但事后船主食言，船员们提出诉讼。法院认为，船主的诺言不能执行，因为缺少约因。理由是∶船员们在开船时就承担了这样的义务，即答应在航行中遇到一般普通的意外情况将尽力而为。有两名船员开小差属于这种意外情况，余下的船员应根据开始答应的义务尽力把船开回目的港，故原先存在的义务不能作为一项新的诺言的约因[6]（P　11）。对于这一案件，威灵斯顿教授评述道∶“如果A和B已经达成了一项双务协议，经常发生的情况一般是∶一方当事人事后对契约感到不满，并拒绝履行契约义务，除非另一方答应给他大大超过契约原来约定的数目的一笔补偿。……在原则上第二个协议是无效的。因为，无论额外补偿是否实际支付，违约方履行原契约义务并未产生合法损害，况且在达成第二个协议之时，违约方就已经受到了契约义务的约束而必须完成工作；而对于承诺方来说，第二个协议的履行，也不会给他带来额外的合法收益，因为他已经拥有了要求对方履行契约义务的权利。在这种情况下，这一结论在原则上将得到国家权威的有力支持。”[4]（P　213）这是对约因作用的经典性说明。约因理论也经历了几个发展阶段：

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