德国商法改革法（上）

一、本文研究对象

1、商法典的改革

于1998年6月22日通过的、对商人法和商号法进行重新规定、　对商法和公司法的规定进行修改的法律（简称商法改革法—hrefg　）将几十年前就开始争论的、而直到十几年前才开始着手进行的商法典的现代化移植于现行法当中。正如所应当指出的，这次改革涉及到商法规范长久的改善和简化，对此，商法实践很快会适应。同时，商法典改革也提出了法律解释问题，这首先就表明商法典的改革目前尚未结束。

2、商人概念和商号：中心问题抑或是毫无意义的争吵

法律条文和政府的立法解释留给人们的印象，就如同以往的商法文献在未来商法的框架之下不厌其烦地津津乐道于商人概念和商号法的平庸与乏味，因为对商人概念与商号法的新规定处于商法改革法的核心位置。而就此所产生的效果则完全不同：立法者令人信服地清除了“法定商人”、“注册商人”概念以及“人名商号”、“物名商号”这些存在于以往法律条文当中的、几乎令人窒息的污浊之气，并进而致力于使商法在未来的应用，无论是对于商法理论还是服务于企业法律实践都具有重要价值。新的商法改革法即以这一法律思考为基本点，并进而通过商法具体内容的修改使其得到完善。

3、商人法、商法和企业法

现代商法是规范企业对外关系的私法，因而也许会提出这样的问题，即偶尔也被批评为多余的《商法典》（hgb　）是否应该从实际出发并从术语方面坚定地以《企业法典》的名义完全重新编纂。“商法典”和“商人”的概念直至今日仍以沿续百年的商事贸易这一固定用语为特征，同时，服务性行业只有在涉及商品销售、融资、商品运输和贮存时，商法典的立法者才将其从根本上视为商事企业（参见商法典第4　编及第1条第2款之规定）。然而政府的立法解释表明，还是放弃与企业法一致的全面修订，并继续保留诸如“商事”代理人、“商事”居间人、“商事”公司以及“商”行为这些至今惯用的术语。此外，政府立法解释还以一种适宜的、　彬彬有礼的态度对其继续保留诸如kauf　“mann　”和kauf“mannisch”这样一类概念而至少在目前立法计划范围内放弃引入诸如“kaufperson”和“kauffachlich”这样一类中性概念而请求原谅（注：kaufmann与kaufperson均指商人，kaufmannisch与kauffachlich指商人式的。只是在德语中“mann”、“mannisch”强调男人、男人式的，而“person”与“fachlich”则属于中性概念，泛指“人”、“……式的”。）。具有语言意识的法律工作者会对此表示感激，同时令其高兴的是，在商人概念的用语表达中，没有使用在词语中间插入一个大写的“i　”这种构词法（注：使用这种构词法的德语词汇同时具有男性、女性双重含义。）。不管怎样，作为确定法律规范调整范围的商人概念以及作为商人据以进行业务经营的名称的商号仍旧是商法典的核心概念，但没有必要再围绕这一概念的用语在商法学领域继续争论下去。必须明确的是，在实践中商人概念的问题首先主要是公司法（注：德国公司法实际应理解为社团法，其公司亦为广义概念，除有限责任公司和股份有限公司外，还包括民事合伙、无限公司、两合公司、隐名合伙等社团形式。此处主要指商法典中有关无限公司和两合公司的法律规定。）问题，换言之，只有当商人的特征涉及到以往以成文法典形式体现出来的民事合伙法或商事公司法能否适用于其它人合公司这一问题时，才能激起人们的兴趣。

二、商法典的调整范围（“商人概念”的改革）

1、“法定商人”和“注册商人”作为“实际商人”

a）“法定商人”和“注册商人”各自的范围，　准确地说即二者之间纠缠不清的界限（这一不幸既体现在语言表述上，也体现在实质内容上）使以往的法律教学和研究深受其困扰，而如今在商法改革后，它也许很快就会从人们的思考和教科书中消失。而在这一表象背后实际隐含的是商法典原第1条第2款所分项列示的目录，它是借用普通德意志商法典的“客观体系”-商法依据商行为作出规定-而形成的。对于历史上的立法者而言，只有具有设权效力的商事登记在获得商人资格之前已有效实现，他们才敢于在该目录的具体列示范围之外确立一项一般条款（商法典原第2条）。　法定商人（根据商事经营而成为商人）和注册商人（根据有义务的商事登记而成为商人）之间的差别在实践中-特别是在公司法实践中-以及在过去几十年的法律政策中所产生的影响，也许很快会被淡忘。但作为立法者迫不得已的零星立法的一个范例，似乎应提及1976年的一项立法，立法者借此防止行为人在商法典原第2条规定之情形下本负有登记法上的登记义务，因疏忽未能履行该义务，但却仍能从中得到诸如免除簿记义务、在破产场合免受处罚之类的好处，因为只有登记才能将“注册商人”置于商法和簿记义务的约束之下。而在立法者通过将商法典原第1条第2款列示的目录的法律后果直接赋与商法典原第2条这个一般条款后，　上述临时性立法就是多余的了：按照修改后的商法典第1条第2款的规定，任何一种营业均属商事经营，除非该企业按照其经营方式和范围无须以商事经营的方式经营业务。商人资格以此为前提而自动取得并如该条款否定性表述所指出的（“除非……”）被推定赋与任何一种企业经营。　这样以往所有产生于商法典原第2条规定的问题-首先是公司法上的问题-即“未登记的注册商人”，其公司形式只有经登记才能转变为无限公司或两合公司，现已不复存在。至于营业概念本身-特别是围绕是否以赢利意图为前提条件所展开的争论-将留由司法判例具体解释和说明。

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