刑罚的艺术

摘要：刑罚是国家权力与个人自由的对抗和较量。犯罪是个人自由无限度地发展，而侵犯人类最基本的道德情感的行为。个人自由冲破规则的束缚进入国家权力禁止的空间，权力必然会向个人自由施压。刑罚是对否定的否定，是对强制的强制。因犯罪是对自由和法律的否定和强制，而刑罚则是对法律否定的否定，是对暴力强制的强制。然则法律是一门艺术，动辄会涉及生命、自由、财产等等，需要有自然理性更需要有人工理性（价值中立），才能处理好刑罚的艺术。

关键词：刑罚　犯罪　人工理性　价值中立

初识犯罪

人与生俱来的具有自然人性和理智人性。自然人性在于追求感性欲望满足，追求快乐、逃避痛苦。然则人类作为一个社会群体，为了适应自然法则，必然有一个行为规范和道德准则。自然人性的自私的发展必然受到法律、道德的束缚，一部分人为了追求感性欲望的满足，不惜向法律对抗，而产生了犯罪。而大部分人受理智人性的良知的影响选择了控制自然人性的欲望。人一生都是在自然人性与理智人性的对抗中的，所有的人都是有可能实施犯罪的，谁也不例外。然则，历史上人们在看待犯罪的问题上一向最容易带有偏见的。人们总是把犯罪的解释与正常行为分割开来，以为犯罪人是与正常人过着截然不同的生活。其实不然，我们习惯地不喜欢别人对自己施加暴力，然而一旦别人激发了我们的情绪，很可能我们会采取暴力来解决问题。人们常常在看待问题时会不由自主地带有主观意愿，不能客观的看待问题。他们以为犯罪人是十恶不赦的，是魔鬼的化身，或者有严重的心理疾病，或缺乏人性。（实际上，他们也会常常"正义"地犯罪）

在马家爵事件后，媒体大肆宣扬，把马家爵夸大成为一个魔鬼、杀人狂，是很不理智的行为，也是很不负责的行为。事后专家调查分析、马家爵事件的发生是一点一滴的心理压抑的积累的最终爆发，他实施行为时，绝对不是杀人取乐、报复社会等等。他一定为自己的行为找到了合理的解释，至少实施行为时他认为是合理的，是能够解决心理困境的；合理化的推断使他实施犯罪行为，并使他实施行为时认为这是理所当然的，感觉自己是无罪的。马家爵并不是与我们生活在不同的世界，他的犯罪是由诸多因素影响的，任何一个因素的变化都可能改变一切。

犯罪是一种恶的行为，几乎是自古以来人类的共识。德国犯罪学家施奈德在其《犯罪学》的导论中谈社会对于犯罪学的成见，第一条就是："他们把犯罪分子和社会越轨行为者视为异己的社会以外的群体。……"如果犯罪学试图把犯罪与越轨行为的模式、表现形式、发展和原因作出可以理解的解释，并建议对犯罪和越轨行为作出理智的反应，就被贬成为坏人开脱的科学并被搞得声名狼藉。他们把犯罪人视为魔鬼，认为社会对他们只需以其人之道还治其人之身。这不仅是社会的成见，而且也是犯罪学历来的基本倾向。历史上，犯罪人得不到公正的对待，人们认为只有严刑峻法，才能防止犯罪。而实际上只是将社会变成一个野蛮暴力的社会。

在古代社会，随着财产制度的出现和公共权威的形成，小偷的法律地位恶化。"杀死夜间盗贼"是一种正当的行为，这一点在古巴比伦法、古代希伯莱法、古罗马法，以及古代中国法中都有着类似的规定。墨子所谓"杀盗人非杀人"，简要地道出其中的道理。以英国法为例，在早期的普通法中，"小偷"是一种不法行为人，他的生命和安全并不得到法律的保护。

尽管犯罪学和刑法学的研究尽力避免道德情感的渗入，但犯罪的恶性问题一直没有被犯罪学和刑法学的研究者们舍弃。我认为，对犯罪作道德的评价分析是必不可少的，问题是我们不能仅仅作道德评判，而应做到"价值中立"，应对犯罪的恶性作深入剖析，并从中寻求出有利于我们防止控制犯罪的东西来。

刑罚机制的发展

犯罪是有意违背主权者的意愿的行为。而主权者则有意使违背它的意愿的人受到伤害和痛苦。刑罚是主权者向犯罪人实施的惩罚，刑罚的机制受主权者的性质决定的。根据刑法进化的观念，刑罚经历了三个时期：伦理刑罚时期→政治刑罚时期→市民刑罚时期。伦理刑罚时期：生产力发展水平相对较低，人们对自然的认知能力有限，他们通常会把不可捉摸的事物都归为神鬼一类。主权者利用神学统治人们，他们认为神授予主权者以无限的权力。初民法律中，这种权源不可靠、富有浓厚伦理色彩的刑法（刑罚）观念占统治地位。例如禁止堕胎、惩罚通奸，天纲、父纲、夫纲不可违等等。一定程度上，主权者故意把权源神秘化，强化"神授"的权力的无限性、无上性。人们对主权者权力的服从，在于他们长期习惯于对神秘权源的恐惧和对图腾盲目的膜拜。由于权源的不稳定性，主权者常常会利用残酷的刑罚来维护其统治。那个时期产生了：剥皮、车裂（五马分尸）、宫刑、绞首、烹煮（即请君入瓮）、凌迟、梳洗（用铁刷刷光人的皮肉致死）……酷刑，而且实施刑罚一般采用公开的形式以威慑被统治阶级。政治刑罚时期：科技革命，商业文明的发展，价值成为人类行为的基本归依。人们对科学的不断认知，自然的神秘渐渐

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