民间法发展散论

一、传统民间法与现代民间法

对于民间法，一个具有代表性的描述为：“生自民间，出于习惯，由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”的一种知识传统。它具有明显的乡土性和地域性，“孕育和根植于农村这块特定的土壤上”，“紧紧围绕着农村的生产、生活的日常事务”，“以朴实、简洁、方便、合理、易操作的行为模式”规范着人们的行为。　它与农村社会联系如此紧密，以至于有人认为中国的“民间法”问题的根源和实质就是农村和农民问题。把“农村活生生存在的这种礼俗、人情、习惯、族规、族法等称为中国式民间法。”　我们姑且称这种产生和成长于乡民社会之中的民间法为传统民间法。

传统民间法与一些西方学者所界定的民间法颇为不同。譬如，在埃利希那里，“民间法”（Volksrecht）指“社会法”　（Gesellschaftliches　Recht），也即他所谓的“活法”（Lebendes　Recht），又可叫作“组织法”（Organisitionsrecht）——即存在于人的团体中的“社会组织的内在秩序”。它是由形形色色的社会组织——包括家庭、宗教团体、俱乐部、政治性团体、公司、工会、资方组织等等——制定出来的。而晚近的法社会学家马考利（Stewart　Macaulay）在阐述非政府的法时，列举了诸如公司企业自己制定的内部规则，各种行业协会各自制定的行业标准，各类民间仲裁机构制定的规则与程序等等大量例子。这些民间规范由于更加富于“现代性”而明显不同于上述传统类型的民间法。故此有人主张民间法应该指“那种能够支撑市场经济和社会不断进化的契约性的习惯、习惯法，而非杂陈于民间的一切习惯性规则。”　这些已经是市民社会语境下的民间法了。此处暂且称其为现代民间法。

对两种民间法区别的理解，离不开对乡民社会群体与市民社会团体的比较。这是因为不论人们对民间法的表述有多么的不同，它始终是从法律文化的视角，站在法律多元立场上提出的“非国家法”的概念。而法作为文化整体一部分的显著特点就在于它与一定的社会结构相联系并呈现出一定的层次。它总是存属于一定的社会群体之中，并随团体的不同而表现出多样性。所以我们常说“民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体之中”。

从组织的角度看，“如果说家庭是血缘共同体的基本单位，那么，‘村庄’则是地缘共同体的基本单位。中国的乡民社会正是这种地缘文化和血缘文化的结合体。”　这也解释了为什么家法族规、村规民约等等构成了中国传统民间法的主干。其实马克思很早就提出过自然存在的共同体是亚细亚法律形态存在的基本前提。他认为与农村公社制度相适应的法律调整机制的一个突出特点，便是风俗习惯在其中占有十分重要的地位。在民间法的调节下，村社共同体内部逐渐形成了一种自治的自然法律秩序。受这样前提制约的亚细亚的法权现象就表现为乡民社会中的私权因素很不发达，个人依从和依附于共同体。更由于这些血缘或地缘共同体是自然形成的，个人因无法选择而缺乏自由。所以　“这种田园风味的农村公社不管看起来怎样祥和无害，却始终是东方专制制度的牢固基础，它使人的头脑局限在极小的范围内，成为迷信的驯服工具，成为传统规则的奴隶，表现不出任何伟大的作为和历史首创精神。”　相应地，传统民间法的正确性、正当性明显缺乏，其中的很多规则与当代人的价值观相去甚远。

要说明市民社会的团体构成则相对复杂。当今一些学者在古典政治理论的基础上，坚持将营利组织包括在他们对市民社会的定义之中。如迪阿兹（Diaz）将市民社会定义为“市场，社团，以及一个公共论坛”。福山（Fukuyama）也认为一个市民社会是一个“中介机构之大杂烩，包括企业、自愿组织、教育机构、俱乐部、社团、媒体、慈善机构和教会”。他们认为市民社会一词尽管自18世纪以来经历了繁杂的变化，却依然保留了一个基本的特征——它是由许多自主的经济单位或商业公司共同构成的集合体，这些经济单位或公司的行为独立于国家之外，且互相竞争。但是自从葛兰西从文化的角度将市民社会界定为制定和传播意识形态（特别是统治阶级意识形态）的各种私人民间机构的总称之后。越来越多的人倾向于将市民社会与经济领域分开。典型的像哈贝马斯就认为组成市民社会的社团包括了“教会、文化团体和学会，还包括了独立的传媒、运动和娱乐协会、辩论俱乐部、市民论坛和市民协会，此外还包括职业团体、政治党派、工会和其他组织等”。　以商业为目的的社团已被排除在外。用公民社会作为这样的civil　society的译名可能更为合适。

抛开市民社会和公民社会概念在团体范围上的分歧，也不论在公民社会机构领域上的最低纲领派和最高纲领派之争，我们可以发现：各式各样介于家庭和国家之间的现代市民社会团体与上述传统乡民社会组织的一个显著不同在于——它们是人们根据自己的利益、信仰或爱好等自愿组成的社会共同体。这样的社会组织形式既能较大限度地确保个人自由，又能行之有效地维持群体的互惠合作。因此更接近于滕尼斯所提出的“真正人的和最高形式的共同体”的精神共同体标准。尽管这些共同体与马克思所向往的“自由人的联合体”尚有距离，共同体成员的自由还“是作为孤立的、封闭在自身的单子里的那种人的自由”。

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