如何阅读《普通法》

以赛亚伯林关于刺猬与狐狸的比喻对我们来说已经不再陌生。古希腊诗人阿基罗库斯（Archilochus）写道：“狐狸知道许多事情，而刺猬只知道一件大事”。这个原意已经无从查考的比喻被伯林解释为：有些人习惯把所有的事情都同一个“中心思想”联系起来，用一套融贯的体系去阐释所有的“细节”；而另一些人则同时探寻许多目标，他们四处求索的动机虽然有着某种个人心理上的共同基础，但旁人却很难根据某种“客观的”标准找到这些目标之间的联系。前者是刺猬，后者是狐狸。被伯林指为刺猬的人包括但丁、柏拉图、帕斯卡尔、黑格尔、易卜生、陀思妥耶夫斯基和普鲁斯特。而狐狸家族则包括莎士比亚、希罗多德、亚里士多德、蒙田、莫里哀、歌德、普希金和巴尔扎克。[1]如果我没有误解伯林的话，刺猬的阵容中还可以加上罗尔斯、德沃金和哈特；而狐狸的典型代表则是波斯纳。伯林的这篇文章（或这本书）旨在探讨列夫？托尔斯泰的历史观，托尔斯泰在那里被描述为一只伪装成刺猬的狐狸。这个比喻对我们理解霍姆斯或许会有所帮助。

1880年11月-12月，时年39岁的波士顿律师奥利弗·文德尔·霍姆斯应邀在罗威尔学社[2]作了一系列关于“普通法”的公开演讲。这些演讲的讲稿于1881年3月出版，这就是被波斯纳称为“由一位美国人撰写的最伟大的法学著作”的《普通法》[3].作为一部充满历史考证和法律细节的学术著作，《普通法》的出版在当时并未造成任何的“轰动”。它甚至没有像霍姆斯所期待的那样成为“一种新的法理学的系统表述或者一部新的法律必读书”[4].但它的确至少为霍姆斯在波士顿地区赢得了一定的学术声誉。就在此书出版后不久，哈佛法学院向霍姆斯发出了聘书，邀请他加入当时只有四人的哈佛法学教授队伍。实际上只承担了两个月的教学任务之后，他又被任命为马萨诸塞州最高法院法官。

27年之后，在一封信函中，霍姆斯宣称“《普通法》已经寿终正寝了。”因为“其中那些原本新颖的理论和观点，现在不仅对于一流学者来说是耳熟能详，甚至对于中不溜的法律人和观念传播者——教科书和实务指南的作者——来说也已经不再陌生”[5].换句话说：《普通法》“已经不再是原创理论的源泉。它已经晋身古典之列”[6].

100余年之后，谢尔顿？诺维克在其编辑的《霍姆斯文选》的编者导言中对《普通法》作出了前后矛盾的评价。他首先指出：“《普通法》被称为美国法律学术领域最伟大的作品。它是社会学法学的开山之作，后来又被现实主义法学奉为圭臬，最近更为法律实用主义和法律的经济分析学派所推重。”[7]稍后却又说道：“霍姆斯在法官职业生涯之外的作品显然对其当代盛誉无甚贡献。《普通法》，由于其晦涩的论证，在霍姆斯有生之年就已经几乎被人忘记，如今，恕我斗胆直言，如果不是由于霍姆斯作为法官的显赫声誉，它可能会完全为世人所遗忘。这本书本身现在除了作为侵权法领域的开山之作以外已经不再具有多少声望。”[8]　“《普通法》现在是……象征维多利亚时代之科学主义精神的博物馆藏品。”[9]

如此迥异的评价导源于对普通法的“非语境化”的阅读。这种阅读方式在某种程度上是由霍姆斯本人造成的：由于迷信式地认为一个人必须在四十岁之前证明自己“能否做成一些事情”[10]，霍姆斯竭尽全力试图凸显《普通法》的“原创性”。他在全书的正文和注释中极少提及其他同时代学者的名字。但是，正像阿尔舒勒在《价值无涉的法律》这本全面颠覆“霍姆斯神话”的著作中所指出的那样：《普通法》远不像其作者本人试图显示以及许多后来的法律人极力宣扬的那样是一部“填补空白”或“开辟新路径”的著作。它深深地镶嵌在18世纪末美国新英格兰地区的智识语境之中。[11]幸好《普通法》即使对于1881年的霍姆斯本人来说也不是一部全新的著作：除了关于“刑法”和“契约”等课题的少数几个讲座以外，构成《普通法》的其他多数讲座都是基于霍姆斯从1867年开始以不同的形式发表在《美国法律评论》上的文章。在这些早期的学术产品中，我们可以清楚地看出霍姆斯在学术上的“盟友”和“论敌”。在本文中，笔者试图通过（一）重构霍姆斯在写作《普通法》时的对话语境并揭示（二）《普通法》的方法。

重构霍姆斯的论辩语境

霍姆斯是一位典型的法律人，他的叙述方式是对话的、决疑的（casuistic）或论辩式（polemic）的。从他的早期作品、特别是他为《美国法律评论》撰写的书评中，我们可以看到他对同时代学人的支持或批评。在《普通法》中，作者的观念通过对话和论辩而得到发展的痕迹被巧妙地隐藏起来。因为，“对话的最后阶段是对结论的陈述”[12].

霍姆斯在1871年的一篇书评中写道：“在一部尚未诞生的新的法理学著作中，一篇在萨维尼的过于宏大的理论蓝图和奥斯丁的过于狭小的分析视野之间求得平衡的关于法律渊源的专论应当占有一席之地。这项工作值得一个有抱负的心灵雄心勃勃地去完成”[13].这段话为我们寻找《普通法》在19世纪末美国知识地图上的位置提供了一条非常有用的线索。实际上，在这幅以美国内战（1861-1865）为界的区域地图上，奥斯丁所代表的分析法学和萨维尼、梅因所代表的历史法学是两座最主要的山脉。它们取代了内战之前洛克和布莱克斯通的自然法学说在美国知识版图上占有的地位。从整体上看，这种变迁是“科学”话语取代“神学”和“道德”话语的总体性智识运动的一个组成部分。对霍姆斯个人来说，他试图“科学地研究研究法律”的努力还导源于他的战斗经验。

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