徐爱国：论分析法学（上）

第一节　分析法学概述　一、分析法学的含义　分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析，或者说，对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲，一个国家有了自己的一套法律制度，就存在对于这种法律制度分解释和适用，这种对于法律的解释，就是最原始意义的分析。因而，我们可以说，西方分析实证主义法学的形成，是与成文法的发达密不可分的。如果我们从这个意义上理解分析实证主义法学，那么，西方分析实证主义法学发端于古罗马，特别是罗马共和国时代。　在西方法理学文献中，我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。在不太严格区分这些名词的法学家那里，这些名词是可以通用的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别，这里可以作出这样的界定。　“分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律制度的一般概念、范畴和原则，用奥斯丁的话说，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（或者他们称为伦理学）和和法理学，将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。　“分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德，他把知识的进化分为三个时期，即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期，他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域，便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念，它既包括对于制定法的实证法学，即所谓分析法学，又包括对于法律历史的实证法学，即所谓历史法学，还包括对于法律在社会中的实证分析，即所谓的社会法学。“法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式，广义的法律实证主义与实证主义法学同义，狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲，分析实证主义法学泛指自奥斯丁到哈特，以及到拉兹、麦考密克的法律理论。　“新分析法学”泛指20世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展，严格地讲，哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表，但是，从广义上看，“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。　为了准确地表达分析实证主义法学的含义，这里有必要考察一下西方学者对于这个概念的分析。　哈特在1957年前后对法律实证主义的表述是：1，法律是一种命令，这种理论与边沁和奥斯丁有关；2，对法律概念的分析首先是值得研究的，其次，它不同于社会学和历史的研究，再次，它不同于批判性的价值评价；3，判决可以从事先确定了的规则中逻辑地归纳出来，而无须求助于社会的目的、政策或道德；4，道德判断不能通过理性论辩论证或证明来建立或捍卫；5，实际上设定的法律不得不与应然的法律保持分离。[i]　可以说，第1、第2和第5是奥斯丁明确提出过的，而第3和第4则是奥斯丁理论的逻辑结果。　澳大利亚法学家萨莫斯（Robert　S.　Summers）于1966年提出了法律实证主义的十大含义，十大含义依次为：　1，实际上的法律可以清楚地与应当的法律区分开来。萨莫斯说，奥斯丁对此回答是肯定的。　2，现存实在法的概念适宜于分析研究。　萨莫斯认为这肯定不是奥斯丁的观点，因为奥斯丁并没有涉及特殊法理学的具体内容。　3，力量或权力是法律的本质。萨莫斯说这是肯定的。　4，法律是一个封闭的体系，这个体系不利用其他学科中的任何东西作为它的前提。萨莫斯说，这不是奥斯丁的观点，而更象是康德或凯尔森的看法。　5，法律和判决在任何终极的意义上都不能被理性地得到捍卫。萨莫斯认为这是哈特的看法。　6，存在一个合乎逻辑的内部一致的乌托邦，在这个乌托邦中，实在法应该被制定出来并得到服从。的确，奥斯丁强调逻辑，强调一致性，强调实在法得到完全地服从，且他也不反对实在法合乎功利的原则。但是萨莫斯认为不能这样来表达奥斯丁的目的。　7，在解释成文法的时候，对法律应该是什么的考虑是无立足之地的。萨莫斯说这是肯定的。　8，司法判决可以从事先存在的前提中逻辑地演绎出来。萨莫斯说奥斯丁对此说法不一致。这可以视为奥斯丁的一个推论。　9，他们将肯定性作为法律的主要目的。萨莫斯说，奥斯丁强调肯定性和明确性，但是法律的目的是功利主义。　10，服从邪恶的法律是一个绝对的责任。萨莫斯说，奥斯丁反对这种说法。奥斯丁不关心法律的价值评价，但是他并没有说要绝对服从邪恶的法律。[ii]　在本书中，我们采取“分析实证主义法学”的概念，这是一个最宽泛意义的概念，它不仅包含了西方学者上述的各种理论，而且还可以将19世纪分析法学之前的对于实在法的法律分析理论包括在内，这可以视为中国学者对于这种西方法律研究传统的一个总体概念。　二、分析法学之前的分析法学　古希腊人擅长于法哲学，他们对于法律制度较少建树，而对于法哲学，特别是自然法的学说，则有较多地探讨，他们对于分析实证主义法学较少贡献。希腊有众多的城邦，每个城邦都有自己的法律，但是流传下来的东西很少，亚里斯多德曾经专门研究过150多个城邦的宪法，在其《政治学》中，也专门论述过雅典的民主制度，但是他基本上是从政治学的角度研究法律问题，与严格意义上的法学相去甚远。　古罗马共和国建立后，其法律制度得到长足地发展，西方社会的成文法开始确立，这就为分析实证主义法学的发生提供了原始的研究材料。公元3世纪，共和国末期的法学家格伦卡留斯，开始研究成文法，他把《十二表法》以来的立法文件，系统地加以整理，并根据自己的见解进行诠释。这是罗马注释法学的起点，也是分析实证主义法学的源头。　罗马帝国时期，最大的注释法学集团是公元1世纪的普罗库鲁士学派，其先驱是拉别奥，他担任过罗马的执政官，但是最大的贡献则是对于罗马法律的教学和研究，他关于罗马国家立法文件的注释著作多达400卷之巨。罗马帝国后期，罗马法庞大的体系得以完成，与这种法律体系相连的法学，也得到迅猛地发展，罗马五大法学家的出现，是罗马法学达到繁荣的标志。这五大法学家是盖尤斯、乌尔比安，伯比尼安、保罗和莫德斯蒂鲁斯，盖尤斯的《法学阶梯》和乌尔比安的《法学总论》，不仅是罗马法学的重要文献，而且是罗马法的重要渊源，不仅如此，这两部罗马法学著作，还是近代法国民法典和现代德国民法典的立法范例。更要一提的是，五大法学家对于法律的解释，不仅仅是一种理论上的假说，而是一种具有法律效力的解释，查士丁尼《国法大全》确立后，五大法学家的法学著作实际上被确立为法律制度的一部分。如果我们说，分析实证主义法学的研究对象在于实在法，其理论的目的在于提供一种基础性的法律概念，那么我们可以说，罗马法学家的最大贡献是把法学与法律实践联系了起来，把分析实证主义法学的研究成果直接运用到了法律的实践活动，这是以后分析法学家们梦寐以求的东西，但是真正实现了这种完美结合的，只有这个时代的罗马法学家。另外一个方面，我们也应该看到，罗马法学家的理论也有其不尽人意之处，比如说，他们提出了一系列的法律基本概念，如“法律为神事和人事之君”，“法学为公平正义之术”，自然法、万民法和市民法的区分，法律分类和法律渊源的分析，这些都为西方法学的奠基成果，但是他们的理论的重点还在于对于罗马具体法律制度的解释，对于罗马法具体运用时问题的解答，也就是说，他们的理论是运用性的，而不是哲理性的，他们的特点是法律技术性的，而不是法律理论性的，分析实证主义法学的成熟时代远未到来。　日尔曼人的入侵，导致了罗马帝国的分裂，西欧社会步入“黑暗时代”，即所谓的中世纪。西欧的中世纪是人类文明的一种倒退，所有的知识都附属于宗教神学的统率之下，法律学和法哲学都成为神学的一个分支，发达的罗马法在西欧消失。基督教社会有其宗教法，也有其宗教法庭，西欧封建社会也有其封建法和庄园法，但是它们都是一种宗教、政治和法律的混合物，法律学作为一种学科已经不复存在。此后，特别是在中世纪后期，随着资本主义萌芽的产生，城市国家的兴起，西欧的法律开始重新发展，城市法和商法得以产生。商品经济的产生导致了罗马法的复兴，罗马法的复兴促使分析实证主义法学的重新振兴，其中最为著名的就是所谓的波伦亚注释法学派。　波伦亚大学是西方最早的一所大学，也是西方第一个法法律系的诞生地。波伦亚法学派的功绩是两方面的，首先，它把被人们遗忘接近数世纪之久的罗马法复兴起来，进行大量的、系统地注释和评论，为资产阶级和资本主义的兴起提供了合适的法律规则，其次，它培养了大量的法律专门人才，并将罗马法复兴运动扩展到西欧全境。　从时间上看。波伦亚法学派经历了从11世纪到15世纪近500年的时间，从习惯上讲，波伦亚法学派可以分为两个时期，即前期注释法学派，即严格的注释法学派，和后期注释法学派，即评注法学派。　前期注释法学存在于11世纪到13世纪，其代表是波伦亚注释法学派的创始人伊纳留士。他及其门徒们对重新被发现的罗马法进行广泛地整理、编纂和文字注释。他们对《国法大全》进行深入细致地研究，对疑难的词语和条文原则进行解释。这种解释是在《国法大全》的原稿上，把词语的解释注在该词语的下面或者两行之间；把条文或者原则的注释注到该条文的旁边和页的四周，这种方法后来被称为条文注释。到13世纪，阿库索士汇集伊纳留士等人以来的成果，把这些注释法学的注释汇编成《通用注释》，这是一部罗马法注释大全。注释法学的贡献是使《国法大全》的研究成为一门科学，帮助人们了解和熟悉罗马法，为运用罗马法奠定了基础。　评注法学存在于13世纪后半期到15世纪，其主要代表人物是巴托罗。评注法学派将罗马法和中世纪西欧的社会实践结合起来，从早期单纯对罗马法的条文注释转向了理论的研究，力图概括和抽象出法律的一般原理、原则，探索出法律规范的结构，并发掘出典型的案例，也就是说，他们已经不再限于对罗马法本身的研究和理解，而是根据时代的要求，把罗马法的材料综合起来进行理论上的探讨，并把罗马法的原则和制度适用到具体的社会关系中去，从而把六七百年前的罗马法转化为当时适用的法律制度，实现的复兴罗马法的根本目的，使罗马法复兴运动达到了高潮。　注释法学派的兴起很快就扩展到西欧各国。在法国，12世纪以后，大量的法国学生到波伦亚学习，回国后担负起研究和传播罗马法的任务。到13、14世纪，图鲁兹大学、巴黎大学、奥尔良大学都参照波伦亚大学设立法律系，注释法学和评注法学的著作都有极大的权威。到16世纪，法国成为研究罗马法的欧洲中心。不仅如此，随着1804年法国民法典的制定，19世纪出现了法国和比利时的注释法学，他们以注释法国民法典为任务，侧重于该法典的逻辑解释，是分析实证主义法学的进一步延伸。在德意志，12、13世纪也有大量的学生到波伦亚学习罗马法，在各大学也设立法律系，对罗马法进行研究和教授。在英国，12世纪的注释法学家华卡雷斯到牛津大学讲授罗马法，对于英国法也产生了一定的影响。　17、18世纪是自然法学的时代，他们确立了近代资产阶级法律制度的基本原则，但是他们对于实在法的论述，也为19世纪分析法学的确立提供了理论的养料，比如，霍布斯在实在法理论、洛克的经验主义方法和卢梭关于分类是公意的宣告之思想，其中，霍布斯关于法律是主权者发布的一种命令的论述，对于法律渊源的分类和总结都对奥斯丁的法律命令说产生了直接的影响。　有了上述种种理论的前提和基础，到了19世纪，分析法学作为一门独立的科学，最后得以创立。　三、分析法学　分析法学的确立是与边沁和奥斯丁的名字密不可分的。早在《道德和立法原理》的最后一章，边沁就明确区分了立法学和法理学，前者是批判性的，它是伦理学的一部分，其中贯穿了功利主义原则，后者是阐述性的，它是严格意义法理学的研究对象。这是区分“法律应该是什么”和“法律实际上是什么”的较早区分，认为科学的法理学应该严格地限定在实在法领域。在其《法律概要》（laws　in　general）中，边沁则明确地将法律定义为主权者的一种命令，这为奥斯丁创立分析法学开辟了道路。但是，由于边沁的功利主义掩盖了他的法理学，也由于《法律概要》迟迟未能被人们所发现，再加上边沁著作的晦涩和艰深，分析法学创始人最后被奥斯丁所拥有。　奥斯丁是边沁功利主义的追随者，他也将其法学最后归结为功利主义，但是，他发展了边沁的法理学，确立了他称之为科学的一般法理学。他《法理学范围之确立》中，严格定义了法律，提出了著名的法律命令说。在一次内殿法学会的演讲中，他严格地划定了法理学研究的范围。在《法理学讲义》中，他详细地分析了法律的最一般概念、原则和主要的法律分类。奥斯丁以他的严谨、富于逻辑和辛勤的工作，开辟了分析法学的新时代，为以后的分析法学奠定了理论的基础，成为分析法学的鼻祖。20世纪的哈特的总结奥斯丁的理论时，他把奥斯丁的理论分为三个部分，第一，法律命令说，即法律是主权者的一种命令，这种命令以制裁作为后盾，第二，严格区分法律和道德，法理学的任务是研究法律，而不管它道德上的善与恶，也就是后人所谓的“恶法亦法”，第三，严格界定法理学的任务，区分“法律的应然”和“法律的实然”，将法理学的研究范围限定于“法律的实然”。　奥斯丁理论的严谨、严密、清晰和通俗，使他的理论得到广泛地传播和认同，在他以后的100年里，在英语国家，他的分析法学成为法理学的权威。在哈特确立他的法律规则论以前，分析法学是以奥斯丁的理论为正宗的。在英国，奥斯丁之后的分析法学以霍兰德和萨尔蒙德为代表，在美国，奥斯丁的理论被格雷所继承，为霍费尔德所发展。19世纪末在德国兴起的“概念法学”，即所谓德国的实证主义法学并不是奥斯丁分析法学的延续，而是德国土生土长的对象，具体地说，它是以德国历史法学中“但书”发展起来的一种理论。但是，由于它理论结论与奥斯丁理论结论的表面一致性，这种理论经常被人视为分析法学的一部分，而且是其中较为极端的一种理论。概念法学理论上的片面性和实际上为希特勒政府所利用，二战后被人所遗弃，奥斯丁传统的分析法学也因此被蒙上了阴影，分析法学被认为是就法论法、不顾法律的价值成分的代名词，奥斯丁的分析法学遭到前所未有的挑战。分析法学需要新的理论来振兴，最后，这个任务由英国的哈特所完成。　四、凯尔森和哈特的新分析法学　凯尔森的理论渊源是多个方面的，他的理论既有逻辑实证主义的传统，也有新康德主义的方法。在创立其法学理论的时候，他并不了解奥斯丁的理论，只是后来在他撰写《国家和法律的一般理论》的时候，他才发现他的理论和奥斯丁理论的一致性，尤此发展成了他著名的“纯粹法学”，即一种比奥斯丁分析法学更加纯粹的分析法学。这种纯粹法学的核心是从结构上研究法律，而不是从心理和经济上论证法律的作用，也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。从结构上研究法律，是指研究法律一般概念、原则和原理，纯粹法学的研究对象是法律规范，即一个国家具体的实在法，或者说是“法律的实然”；从心理上和经济上研究法律是社会法学的任务，而从政治和伦理上研究法律则是自然法学研究的任务。纯粹法学的范围是广泛的，在法律理论部分，凯尔森区分了法律的静态理论和法律的动态理论，在法律的静态理论部分，他界定了法律的一系列专门概念，在法律的动态理论，他认为法律是由强制性的规范构成、以法律规范效力等级为标准的体系。这部分内容我们在第四节详细介绍。在国家和法律的关系上，凯尔森是一位一元论者，并且认为法律高于国家，国家应该建立在法律的基础上，而不是相反。国家是一种法律体系或者法律秩序，是法律的集中体现，是法律的人格化，是法律发号施令的机关。在国内法和国际法的理论上，凯尔森也是一位一元论者，认为国际法高于国内法，他反对国家主权论，提倡世界政府的理论。在国外，凯尔森的理论是否是新分析法学的一个部分，存在不同的看法，不过在国内，我们一般将他的纯粹法学作为新分析法学的一个组成部分。　新分析法学的典型代表则是英国的哈特，他于1961年发表的《法律的概念》被视为新分析法学产生的标志。哈特的理论是在奥斯丁分析法学上的进一步延续，是在二战后与美国新自然法学者富勒的论战中发展起来的。争对奥斯丁的法律命令说，哈特提出了法律规则论，他认为奥斯丁的法律命令说是一个失败的记录，他认定法律两种规则的结合，即所谓第一性规则和第二性规则的结合是法理学的关键，第一性规则是设定义务的规则，是原始的小型社会的法律规则，第二性规则是授予权利的规则，它又承认规则、改变规则和审判规则构成。争对奥斯丁的道德和法律区分说，他坚持法律和道德没有必然的联系，但是他也承认两者有一定的联系，从而提出了著名的“最低限度内容的自然法”的概念，这被学界认为是二战后分析法学与新自然法学的一种妥协。争对奥斯丁“法律应然”和“法律实然”的区分，哈特予以坚持，将法理学的研究对象应该限定在实在法，从这个意义上讲，与其说哈特的理论是对奥斯丁理论的反叛，还不如说是奥斯丁理论的新的发展。　五、拉兹、麦考密克和魏因贝格尔的分析实证主义法学　这三位是哈特之后著名的分析实证主义法学家，而且他们都还在世，是当代分析法学的主要代表，拉兹在英国的牛津，麦考密克在爱丁堡，魏因贝格尔的奥地利。分析法学的传统在英国，在今天仍然是如此，在也是分析法学的一个重要特点。在当代，任何一种法律理论的产生都是在激烈的学术争论中发展和壮大的，对于分析法学而言，这种特点更加突出。哈特的新自然法学是在于富勒的自然法学争论中不断成熟的，他死后又遭到其学生德沃金在美国的抨击，拉兹的法制理论和麦考密克和魏因贝格尔的制度法学实际上是从学术上捍卫传统的分析法学，一个方面，他们坚持传统的分析法学立场，声称自己仍然是坚定的实证主义者，而唯有实证主义才是科学，另外一个方面，他们不断修正分析法学，使分析法学可以解释新的法律现象，扩展分析法学研究的对象范围，使分析法学免遭其他法学流派的理论攻击。　拉兹充分继承了分析法学的传统，对于边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特的理论进行过客观地分析，并在这些基础上提出了自己的新的分析法学框架。他说，要分析一个法律制度，需要从事四个方面的工作，一是法律制度的存在问题，二是法律制度的确认问题，三是法律制度的结构问题，四是法律制度的内容问题。作为一个分析法学家，他的重点仍然在于法律的结构，他为此提出了关于法律制度结构的十二个命题。如果说哈特不得不面对自然法学诸如道德正义这些问题的话，拉兹则是主动将其研究范围扩展到自然法学和社会法学传统的领域，比如法治的问题，法律作用的问题和法官的地位问题。但是必须明确的是，拉兹是从一个法律实证主义者的角度阐明这些问题。在第六节，我们对于拉兹的理论有一个较为系统地介绍。　如果说拉兹的理论是对于分析实证主义法学的增补的话，那么，麦考密克和魏因贝格尔则是从根本上发展了分析实证主义法学，他们提出了制度法学的概念，成为当今分析实证主义法学的中流砥柱。他们除了坚持传统分析法学的立场之外，广泛吸收了自然科学的研究方法，吸收了语言哲学的最新成果，广泛地采用了阐释学的研究方法，将传统的分析法学发展到一个新的高度。他们把传统分析法学所确立的研究范围扩展到制度，这些制度既包括物理存在的具体法律制度，又包括无文字表达但是可以感知的法律制度的存在，后者是一种特殊的存在，是以“法律应当的样子”形式存在，这就突破了传统分析法学“应然”和“实然”的区分，而且这种突破也不与传统分析法学的研究方法相冲突。他们除了分析法律制度的结构之外，还深化了分析法学的理论问题，比如详细地分析法律推理的内容和限度，强调法律活动的实践理性因素，可以说，麦考密克的产生是他对于这个问题的详细研究区分不开的。在与自然法学和社会法学的关系上，制度法学反对的仍然是自然法学，而对于社会法学并不带有恶意，反而认为社会法学是一种不可缺少的法学理论。本书在第七节，将对于制度法学有一个大体地介绍。　六、受分析实证主义法学影响的其他法学研究方法　从边沁奥斯丁到凯尔森哈特，然后到拉兹，最后到麦考密克和魏因贝格尔，这些构成了分析法学发展的一条主线。但是，分析实证主义作为一种法律的研究方法，其影响不仅仅局限在分析法学内部，它延伸到其他相近的法学流派，当然分析法学也从他们那里获得理论的启迪。　在这些受到分析法学影响的学说中，重要的是语义学法学。这种法学融合了二十世纪的语言哲学和尖端逻辑学的成果，将法律研究转向语义的研究和现代逻辑的研究。维特根斯坦的日常语言哲学的方法，奥斯丁的言语行为理论，塞尔的制度和制度事实的理论，都成为他们进行法律语义学研究的新方法。德国的克鲁格（Ulrich　Klug）和奥地利的塔梅洛（Ilmar　Tammelo）创立了一种以数学符号为特点的法律逻辑体系，在这个方面的著作有：《法律逻辑学》（1966）、《现代法律逻辑大纲》（1963）、《正义和怀疑》（1959）、《生存和超越》（1971）和《法律逻辑和实质公正》（1971）。英国的威廉斯（Glanville　Williams）和美国的普鲁伯特（Walter　Probert）则强调语言在法律中的作用。威廉斯在其法律语义学中，详细地论述了词语的模糊性和法律术语的感情特征。他认为，法律的混乱是与法律用词的模棱两可不可分的，许多法律词汇本身就具有多种含义。有些法律词汇，比如正义、过失、法律规则、恶意等等，都是带有浓厚感情色彩的词语，与其说它们起到了理性的作用，还不如说起到了感情的作用。普鲁伯特则强调，律师应该有一种“词的意识”，他认为语言是“社会控制的主要工具”。他认为普通法程序的核心不是规则，而是修辞学。他把正义理解为从相互冲突的前提中作出选择的语言指南。　从最广义上理解，经济分析法学，也是对于法律活动的一种实证分析，但是这种分析不是对于法律本体的一种分析，而是一种与法律相关经济因素的分析。近年来，经济分析法学在美国有了长足地发展，基本上形成了一种独立的法律学科。因为从出发点和内容上看，它与分析实证主义法学不属于同一类的法学理论，这里不作介绍。　把分析法学的方法应用到一种极端的法学流派是最新出现的符号学法学，它把一切法律现象都作为一种符号进行研究。符号学是20世纪50年代出现的一门交叉科学，融合了哲学、语言学、逻辑学、传播学、信息科学，以及人类学、心理学、社会学和生物学的方法及研究成果，自它产生的那天起，符号学的学者就称之为一门元科学。将符号学的方法应用到法律领域是80年代的事情。大体上讲，符号学法学可以区分为两种，一种是美国实用主义者皮尔斯符号学在法律分析中的应用，一种是基于欧洲结构主义符号学的法律理论。　皮尔斯是一位哲学家，也是一位逻辑学家，其符号学就来源于他的逻辑学。他的符号学包括三个部分，一是思辨语法，探讨句法关系，二是正规逻辑，探讨推理、演绎和归纳，三是思辨的修辞，即他的符号学，这是他逻辑学的最高层次。卡文尔森（Roberta　Kevelson）依次归纳为符号学的句法水平、符号学的语义水平和符号学的语用水平。按照卡文尔森的解释，皮尔斯符号学法学的研究对象包括六个方面的内容：　1，法律体系有一个复杂的符号结构，法律体系之间有复杂的符号关系。　2，法典是社会生活的“镜子”，社会习俗、价值观念和司法判决与社会生活有一种因果关系。　3，法律推理的结构是一个开放的、但完全的文本结构。　4，逻辑、伦理和价值之间存在着有机的联系。　5，虚拟在法律程序中具有重要的意义。　6，霍姆斯的法律概念与奥斯丁法律概念之间的关系。　欧洲结构主义符号学来源于索绪尔的语言学，格雷马斯将它发展成符号学，并应用到法律领域。结构主义符号学法学的最新成就是英国的杰克森，近年来他专攻符号学法学，出版了一系列的符号学法学著作，成为欧洲著名的符号学法学专家。结构主义符号学认为，任何一个现象都有自己的结构，在此结构上有着自己的功能。在结构上，它们区分语句结构、语义结构和语用结构，在两个层次上分析法律现象，一是组合水平，一是范例水平。它们把法律现象和法律理论都当成一种符号，对法律进行一种符号学的分析研究。在本书的最后一节，我们介绍了欧洲结构主义符号学法学的最新成果。　第二节　奥斯丁的分析法学　分析法学是19世纪西方法学的一个主要法学流派之一，边沁（Jeremy　Bentham）是倡导者，奥斯丁（John　Austin　1790--1859）是真正的奠基者。1832年，奥斯丁出版《法理学范围之确立》。这是奥斯丁生前出版的唯一的著作。奥斯丁夫人整理了奥斯丁生前准备的大量的法理学讲稿，于1861年出版了定名为《法理学讲义》的著作，其中包括1832年出版的“法理学范围之确立”六讲和未出版也未在大学里教授的十六讲。1861年版的《法理学讲义》被后人视为奥斯丁著作的权威版本，后再版或以其他形式编辑过多次。《法理学讲义》所开创的新的法学研究方法和在此方法下确立的法理学研究对象，使奥斯丁成为了分析法学之父。　奥斯丁是边沁领导下功利主义小团体的后来者。在此之前，他当过军官和开业律师，但都不十分成功。投奔边沁和老密尔后，与他们保持着亲密的关系，并与他们一道鼓吹功利主义。这时的边沁，已是功成名就，名声大噪，并倡导一种新的变革。1826年，伦敦大学成立，尝试性地开创了一种新的科学研究形式。在许多新设课程中，就有“法理学”这门课。在边沁等人的推荐下，奥斯丁被任命为该大学的教授并主讲法理学。也就是说，在英国，伦敦大学第一次开设了法理学课程，而奥斯丁是第一位法理学教授。奥斯丁的法理学课程没有取得预料的成功，随着听课学生的逐步减少，奥斯丁不得不中断法理学的授课，辞去法理学教授的职务。此后，他在朋友的帮助下，曾经从事过刑法委员会的工作和就任过英国驻马尔他大使。但都无大的建树。1832年，他发表了题为《法理学范围之确立》（the　province　of　jurisprudence　determined）的一部著作，收录了他在伦敦大学法理学教学的大纲和在大学里作过的授课内容。这是奥斯丁生前出版的唯一的著作。1859年，奥斯丁在病痛和自我不信任中逝去。奥斯丁死后，奥斯丁夫人整理了奥斯丁生前准备的大量的法理学讲稿，充分利用自己的社交能力和与小密尔的关系，于1861年出版了定名为《法理学讲义》（lectures　on　jurisprudence）的著作，其中包括1832年出版的“法理学范围之确立”六讲和未出版也未在大学里讲授的十六讲。1861年版的《法理学讲义》被后人视为奥斯丁著作的权威版本，后再版或以其他形式编辑过多次。　奥斯丁的法理学与边沁理论的因袭关系，是1970年哈特发现并编辑边沁《法律概要》（of　laws　in　general）后才为学者们认同的。边沁关于法律的主要著作有二，一是《道德和立法原理导论》（an　introduction　to　the　principles　of　morals　and　legislation），二是《法律概要》。前者主要是对一个法律追逐目标的解释，和立法者和法官对这些目的实现情况的解释。后者则是对一个法律体系特征和结构的定义和分类。前者出版于1789年，为人所共知。由此边沁被称为功利主义立法学的鼻祖。奥斯丁“法理学范围”的第二、三和四讲也是宣扬功利主义的，其观点与边沁一脉相承，因此奥斯丁的分析法学有时被称为实质上是一种功利主义。后者编辑出版于1970年，不为人所知，因此奥斯丁在本世纪之前被认为是分析法学的主要代表。自哈特编辑边沁《法律概要》之后，实证主义法学家们发现了奥斯丁分析法学与边沁生前未发表的《法律概要》之间的因袭关系。奥斯丁理论与边沁理论之间的渊源关系，他们理论的异同以及他们之间的功过是非，属于另一主题和另一论文的范围，这里不再展开。但有一点是明确的，即不管是奥斯丁还是边沁，他们都认为法律的研究包括两个部分，一个是法律的应然部分，这是立法学或道德科学部分，另一个是法律的实然部分，这是法理学科学部分。《法理学范围之确立》的目的就是要将法理学从其他学科中分离出来，确立法理学研究的范围，以使法理学成为一门真正的科学。[iii]　一、法律命令说　奥斯丁以为，每一种法律或规则就是一个命令。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶。“如果你表达或宣布一个希望，即希望我去做或不去做某个行为，而且如果你在我不顺从你的希望的情况下你以一种邪恶莅临我处，那么你的希望的表达或宣布就是一个命令。”[iv]其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。命令和责任是相关的术语，换言之，责任存在的地方，就存在一种命令；存在命令的地方，就产生一种责任。在命令被违背和责任被违反的情况下可能会产生的邪恶，经常被称为制裁。基于恶并实施命令和责任的、因不服从命令而发生的恶，经常被称为惩罚。因之，命令可表述为：1，一个理性的人怀有的希望或愿望，而另一个理性的人应该由此去做某件事或被禁止去做某件事；2，如果后者不顺从前者的希望，前者将会对后者实施一种恶；3，该希望通过语言或其他标记表达或宣告出来。　命令有两类：一类是法律或规则；另一类是偶然或特殊的命令。命令“一般”地强制某种类的作为或不作为，这个命令就是一个法律或规则。但是，命令强制一个“特定”的作为或不作为，或者它“特殊地”或“个别地”决定作为或不作为，这个命令就是偶然的或特殊的命令。但是奥斯丁承认，在涉及立法机关的命令问题上，要在法律和偶然性的命令之间划一条鲜明的界限是困难的。不过，立法者命令盗窃犯应该被绞死，这是一项法律；但对于一个特定的窃贼和特定的小偷，法官命令按照立法者的命令将该小偷绞死，这是一种偶然性或特定的命令。奥斯丁进一步提出了“优势者”和“劣势者”的概念。他说，法律和其他命令来源于“优势者”而约束或强制“劣势者”。一般地讲，“优势”经常与“优先”或卓越具有同样的含义。当我们将一些人与另一些人比较时，我们会运用诸如级别的优势、财富的优越、品德的优良等术语，意思是：前者在级别、财富或品德方面优于或卓越于后者。但在这里，奥斯丁说，他理解的“优势”一词，是指“强权”，即以恶或痛苦施诸他人的权力，以及通过他人对恶的恐惧来强制他们按照本人的希望去行为的权力。这里，奥斯丁更多地将优势者和劣势者指为主权和其臣民或公民的关系。　奥斯丁承认，法律是一种命令也存在一些例外，其中包括：1，立法机关对实在法的“解释”；2，废除法律之法和免除现存责任之法。3，非完善的法律，或非完善义务的法律。这个术语源于罗马法学家，它指这种法律要求一项制裁，但是没有约束力。另外，也存在表面上不具有，但是实际上是命令性的法律，它们是：1，仅仅设定权利的法律。但是，每一个真正包含权利的法律都明确或暗示一个相关的责任，或者一个责任有一个相应下达的权利。　2，习惯法是“法律是一种命令”的例外。奥斯丁声称，从来源上看，习惯是一种行为规则。它似乎由被统治者自然地服从，或者说不是由政治优势者设立法律实施的。但是，当习惯由法庭采用时，当司法判决由国家强制力实施时，习惯就变成了实在法。　从上可知，奥斯丁法律定义，有两点是明确的：第一，“命令”是奥斯丁法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律命令说”；第二，奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者于劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。　二、“法律”一词的四种含义　奥斯丁说，通常所谓的法律具有四个方面的含义，它们是：第一，上帝之法，第二，实在法，第三，实在道德或实在道德规则，和第四，比喻性的法律。　1，上帝之法　上帝之法是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。为了避免与17－18世纪的自然法相混淆，奥斯丁使用“上帝之法”一词，在具体含义上，它是指功利主义，即边沁所倡导的“避苦求乐”。从这个意义上讲，奥斯丁是边沁功利主义集团的一份子，他坚持边沁功利主义的立场。在奥斯丁看来，上帝之法是一种严格意义上的法律，在所有的法律中，它处于最高的地位，但是，作为一个实证主义者和一个分析法学家，他不可能充分地展开论述上帝之法的问题。从奥斯丁对这个问题的解释，我们认为奥斯丁的看法是：第一，功利主义的内容是伦理学研究的对象，它是一种批评的科学，而实在法才是科学法理学研究的东西，它是一种阐释的科学。第二，分析法学的最终目的归结为功利主义，功利主义是分析法学的逻辑起点，但是法律是否合乎功利主义的原则，不是科学的法理学所关心的问题。实际上，去掉奥斯丁理论中的功利主义理论，奥斯丁的学说仍然可以是一个完整的体系。边沁功利主义对奥斯丁的最大影响就是奥斯丁严格区分“法律的应然”和“法律的实然”，前者是立法学的范围，后者是法理学的范围。　2，实在法　实在法是一个主权国家制度出来的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，或者称为一般法理学所研究的对象，其具体内容就是他著名的法律命令说。他认为，每一实在法（或每一个所谓简单和严格的法律）是由一个主权者个人或集体，对独立政治社会（其中其创立者是至尊的）的一个成员或若干成员，直接地或间接地设立的。换言之，它是一个君主或主权体，对处于其征服状态下的一个人或若干人，直接或间接确立的。　3，实在道德　实在道德，或称实在道德的规则，或称实在道德规则，是指非由政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义上的法律，它仅仅由观念建立或实施。这种法律应用的例子包括有：“荣誉法”、“风尚之法”以及“国际法”规则。这一类法之所以称为“实在道德”，是因为因其“道德”而区别于实在法，因其“实在”而区别于上帝之法。　在实在道德规则中，有些是严格意义的法律，有些则是非严格意义的法律。有些具有“命令性”法律或规则所有的本质，有些则缺少这些本质。后者被称为“法律”或“规则”是在该术语类比意义上的使用。　严格意义的实在道德有三种：1，生活在自然状态下人们所设立的规则，比如生活在自然状态下的人可以发布一项命令性的法律；2，主权设立的规则，但这里主权者不是政治上的优势者，比如一个主权对另一个主权设立的命令性法律，或者一个最高政府对另一个最高政府设立的法律；3，私人设立的规则，但不是实施法律权利的私人设立。比如，父母对子女设定的命令性法律，主人对仆人设定的命令性法律，出借人对借入人设立命令性法律，监护人对被监护人设定的命令性法律。　非严格意义法律的实在道德是由“一般观念”设立或设定的法律，也就是说，由任何阶层或任何人类社会的一般观念设定的法律。例如：某个职业团体某些成员的一般观念，某城某省居住人们的一般观念，一个民族或独立政治社会的一般观念，由诸个民族形成的较大社会的一般观念。一些由观念设定的法律已经有了恰当的名称。比如，绅士们之间流行的流行观念设定的法律或规则，他们经常被称为“荣誉规则”，或“荣誉法则”。比如，存在涉及独立政治社会之间相互关系行为的法律，或者说涉及主权或最高政府之间关系行为的法律。这种由流行于民族之间的观念设立，加诸民族或主权之上的这种法律，通常被称为“民族法”或“国际法”。　4，比喻性的法律　奥斯丁说，还存在另外一种非严格意义的法律，它们通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关连。并且，因为他们已经从他们与严格意义上的法律之微弱或松散类比关系而获得“法律”的名称，奥斯丁称它们是隐喻性的法律，或仅仅隐喻性的法律。比如说无生命体的运动的一定“法则”，再有，较低级和非理性动物的一定行为决定于一定“法则”，再如，涉及艺术的“规则”，即提供给艺术的参与者的一种指示或样式，这些指示或样式可以指导参与者的行为。奥斯丁说，从表明上看，这种隐喻之法与严格意义法的区分和明显的，但在法学家中，两者的互用和混淆经常发生。最为突出的是乌尔比安和孟德斯鸠。乌尔比安将“自然法”适用于所有动物，“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。”[v]　。孟德斯鸠的《论法的精神》的第一句话：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[vi]　奥斯丁说，虽然具有相同的名称，但绝然不同的对象被混淆了和混乱了。将这些比喻性的法律和命令性严格意义的法律混在一起，是模糊了后者的性质或本质。（完，免费论文网）