罗豪才：经济全球化与法制建设

毋庸置疑，作为世界经济发展不可逆转的潮流，经济全球化所带来的冲击与影响是全方位的，世界各国的法律制度显然也不例外。现在，我们已经很难找到一个国家的国内法律体系的全部，包括其制度、规则、概念、法律原则和法律意识，都完全是自己独立创造的，而不吸收、借鉴他国法律的相关因素。在现代世界各国的法律制度中，这种借鉴、吸收或移植不仅发生在同一法系（包括同一法的历史类型和法系）内部，而且在大的法系之间也经常发生。在经济全球化的进程中，一些学者特别是西方国家的学者提出了“法律全球化”理论。他们主张，“全球化的法律”来自“不受任何国家控制的经济或政治势力”、是“超国家的”、“独立于国家之外的立法过程”的，由所谓“私政府”制定的法律。如美国教授夏皮罗指出：“随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上经营，就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的一些活动。正如人们常说的，契约的本性是一种‘私自创法’制度。双方或多方契约当事人创立了一批规则以调整他们未来的关系，这些规则是契约的各种实体条款。这样一种‘私自创法’制度，即使在没有超国家的法院或超主权来解决当事人之间争端时，也可超国家地存在。”（转引自沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》1999年12月11日第6版）日本木下毅教授则认为，最近以来大陆法系和普通法系的趋同倾向，为法律自由主义、相似的意识形态的资本主义经济结构及法律全球化“奠定了坚实的基础”。（参见［日］木下毅：《东西方法制文化及法律全球化——日本的比较法教育》，《21世纪法学教育暨国际法学院校长研讨会综述》，载《政法论坛》1999年第3期第26页）德国教授霍恩也在其题为《法律的比较研究及法律全球化》的报告中指出，业已形成的全球市场需要清晰而可靠的合同法以及参与国际法制的保护，国际商务本身也提出了统一的法制模型如标准条款和标准合同。国内立法机关的比较法研究和法律移植工作、欧洲共同体的立法模式以及联合国及其他政策制定机构的世界范围内的立法为法律全球化创造着丰富的条件，国际公约、作为法学研究一部分的比较法研究以及关于法律规划或规则体系的比较法研究方法事实上已经成为法律全球化的标志。（参见［德］霍恩：《法律的比较研究及法律全球化》，《21世纪法学教育暨国际法学院校长研讨会综述》，载《政法论坛》1999年第4期第126页）　然而，主张法律全球化理论的学者们显然忽视了当今世界不仅存在经济全球化潮流，还同时存在政治多极化趋势。各种法制依然根深蒂固地根植于各自的社会与文化的独特性之中。不同国家的不同政治制度选择、经济发达水平和民族宗教变迁，以及在不同经济的、地域的、民族的群落中形成不同的法律文化背景，使得法律价值的差异（社会主义与资本主义）、法律精神的差异（集体主义与个体本位）、法律形式的差异（成文法与判例法）及法律运作的差异（法学家与法官的作用）长期存在，正是这些因素确定不移地影响并决定着21世纪法律文化多元化的未来表征。虽然经济全球化已经构成当今世界经济发展的重要趋势和“不以人们意志为转移的客观现实”，但就法律与经济的关系而言，尽管二者联系密切、相互影响，但法律毕竟不同于经济。无论是从契约法、商法等私法的角度来考察，还是从规定国家的根本制度、国家机关的组织和职权职责及公民的基本权利和义务的公法角度来分析，所谓“不受任何国家控制”、“私政府制定的”，甚至是“没有国家的”“全球化法律”，都基本上只能是“不切实际的幻想”。（参见沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》1999年12月11日第6版）“当我们深思熟虑地考察谁在进行全球化、以谁的模式进行全球化、全球化最基础的标志是什么、全球化过程中谁付出最多等问题时，就将发现今日全球化并不止是一个‘自然的历史过程’……”（参见沈湘平：《全球化的意识形态陷阱》，《现代哲学》1999年第2期第44页）西方学者在其“法律全球化”理论中所流露出的欧美中心主义，事实上很难为广大发展中国家所接受。　对法律全球化理论保持警惕并不意味着无视经济全球化对法律的巨大影响。不难看出，此种影响主要表现在对国际法的影响和对各国国内法的影响两个层面。在国际法层面上，商品生产和流通的国际化趋势下形成的欧洲联盟、国际货币基金组织、国际复兴开发银行和世界贸易组织等区域性、普遍性的国际组织，为区域乃至全球的国际商业活动提供了基本的法律规则，对国际贸易交往的有序发展和全球贸易自由化的进程起着重要的推动作用。而在国内法层面上，各国都意识到努力加强本国的法制建设以适应经济全球化的客观要求，是实现本国经济的持续高速增长的重要前提。一方面，各国法律体系在日益频繁的交往中相互影响、相互渗透，注意相互利用对方的某些有益的制度、规则和经验，如长期以来普通法与大陆法两大法系之间的相互趋同，世界各国法律制度之间的彼此借鉴，均是人所共知。另一方面，各国通过参加国际经贸组织，缔结或加入国际条约，接受或承认国际经贸惯例的方式不断自我调整，以期实现国内相关法律制度与全球化浪潮中的国际市场运行规则进一步接轨。但是，不可否认，在经济全球化的进程中，发展中国家面临的局势依然是机遇与挑战并存，有利与不利同在。与西方发达国家相比，绝大多数发展中国家都是在进入20世纪以后才以独立国家的姿态进入国际舞台，它们在经历了长期殖民统治的掠夺后积重难返，基础经济薄弱、科学技术落后，长期面临出口收入微薄，对外贸易困难的困扰。毫无疑问，经济全球化的实质即是全球经济竞争的一体化，在日趋激烈的国际竞争环境中，发展中国家与发达国家之间的经济差距也在迅速扩大。国际经济结构的现实决定了发展中国家无论在经济实力、科学技术方面，还是在工业水平和竞争能力方面，都远远落后于发达国家，在此情况下要求它们立即按照同一标准和规则参与同发达国家在国际市场中的竞争，显然有悖于公平原则。近年来，随着经济全球化的进一步深化，有关知识产权、服务贸易、技术信息等新的国际经贸领域自由化的多边谈判已被列入议事日程。对发展中国家而言，虽然在这些经贸领域立即确立严格的法律制度的时机尚未成熟，但断然拒绝参与这些领域的谈判，可能会给自己带来更为不利的后果。因此，正视现实、全面参与、谋求制定公正合理的法律准则，才是积极的选择。而在多边国际贸易体制中根据发展中国家脆弱的经济能力而相应给予差别待遇，充分顾及它们权利义务的总体平衡，并尽快建立起全球范围内的国际社会保障体系，减免最不发达国家的高额外债，提供经济技术援助、给予发展中国家以不要求互惠的普遍优惠待遇，争取实现全球经济的共同繁荣，才是一种理想的、平等公正、互利合作的国际经济新秩序的应有之义。　在经济全球化的形势下，把法律作为社会工程，厉行法治以促进经济、政治和社会的发展，早已成为世界各国的共识。20世纪中叶以来，越来越多的发展中国家为追求经济、社会的发展而加入了国际多边贸易组织和国际公约。根据国际公认的“条约必须遵守”的原则，加入某项国际条约或协定，就意味着加入国在享有条约或协定赋予的权利的同时，还必须履行条约或协定规定的义务（缔约国提出的条约允许的不违背该条约目的和宗旨的保留条款所规定的义务除外，见1969年《条约法公约》第19—22条），“使国内法和国际法规定的义务相一致，这是一项一般义务”。（IanBrownlie：PrinciplesofPublicInternationalLaw（1979），Thirdedition，ClarendonPress，Oxford，1979．P．）就履行条约义务而言，这是一个涉及条约能否适用于国内执法亦即国际法与国内法关系的重要问题。对这一问题，在理论上存在着“两派三论”的不同观点。（参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版第180页）一派认为，国际法和国内法属于一个法律体系，即所谓一元论（monism）；另一派则认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，即所谓二元论（dualism）。一元论又包括国内法优先于国际法和国际法优先于国内法两种不同的论点。但是，“这些学说的不同，未为国家实践或在这种情况下适用的国际法规则所解决。而且，学说上争论大部分是没有实际结果的，因为其引起的主要问题——各国如何在它们的内部法律秩序的框架内适用国际法规则？以及国际法规则和国内法规则的冲突如何解决？——不是参照学说来回答的，而是要看各种国内法律和国际法的规则是怎样规定的。”（参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第9版，王铁崖等译，中国大百科全书出版社，第32页）因此，国家如何适用条约，在国际法上并无统一的规定，实践中各国的做法归纳起来，大致可分为两种典型模式：一种是“转化适用”（transformation），即为了在国内实施条约的内容，原则上必须制定相应的法律等国内立法行为将其转化为国内法，如英国、意大利、爱尔兰等多采用此种方式。另一种则是“直接适用”（adoption），即国家批准或加入某一国际公约后，该条约即可直接适用于国内而无须再进行相应的国内立法，以荷兰等国家为典型代表。此外，还有些国家事实上采取视条约的不同性质而采用“转化适用”或“直接适用”两种方式的做法，如美国通过司法判例确立了将其所参加的条约区分为“自动执行条款”和“非自动执行条款”的原则，前者可在国内直接适用，后者则必须经转化程序才能在国内适用。美国的这一作法影响了阿根廷、比利时、奥地利、希腊等许多国家。（见龚刃韧：《关于国际人权在中国的适用问题》，载夏勇主编《公法》，法律出版社1999年版第284页）可见，对于所参加的条约究竟是采用“转化适用”还是采用“直接适用”，抑或是区分为“自动执行条款”和“非自动执行条款”，各国具有实施方法上的选择自由。　毋庸讳言，在很大程度上是由主要发达资本主义国家所推动的经济全球化的进程下的世界经济秩序，其运行规则主要体现了西方主要资本主义国家的利益，而忽视了广大发展中国家的利益和要求。有鉴于此，有的学者明确主张：“经贸关系中的国际法律规则或惯例，对包括中国在内的发展中国家来说，大体上可分为三类：一是其规则是合理的，在现阶段就可以接受和采纳；二是其规则尽管是合理的，但在经济发展的现阶段，马上接受尚有困难，将分阶段逐步接受和采纳；三是其规则是不合理的，不仅不能接受，而且要加以反对，通过建立国际经济新秩序去加以修正。”（参见沈宗灵：《评“法律全球化”理论》，载《人民日报》1999年12月11日第6版）笔者认为，就发展中国家而言，一旦经本国法律程序参加某一国际条约，从国际条约在国内适用的角度看，对于不同的条约，可以视其性质是属于经贸条约还是属于涉及缔约国国内公法事项的政治、人权条约而分别采用“直接适用”和“转化适用”的不同方式对待。通常，国际经贸条约都基于在经济贸易领域相互合作、共同发展的目的规定了缔约国相互应给予对方以某种优惠待遇的义务，一方如违背条约义务显然将会遭致对方缔约国在市场准入、待遇等方面对等的报复性措施。因此，此类条约的义务的明确性和相互性决定了国家在决定参加时即已充分权衡了该条约规则是否公正合理、平等互利，并考虑了自己的承受该条约义务的能力。此外，一些重要的国际多边经济贸易公约或协议都包含了处理落后的发展中国家特殊需求的规定，如《WTO协议》关于给予发展中国家以“特殊和差别待遇（specialanddifferentialtreatment）”、技术援助，在发展中国家贸易自由化和政策透明度要求方面给予过渡性期限的安排等规定等。（世界贸易组织编《贸易走向未来》，张江波、索必成译，法律出版社1999年版第96—97页）因此，对属于国际经贸性质的多边条约，发展中国家在“对等适用”原则下，采用“直接适用”的方式，是与促进国际经贸领域的合作，实现同全球化浪潮中的国际市场运行规则进一步接轨的目标并行不悖的。而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，发展中国家采用“转化适用”的方式来对待则更为切乎实际。　积极参与经济全球化进程中的国际竞争，必须要求广大发展中国家加快法制建设，实现由以往主要依靠政策和行政命令协调经济发展的传统向主要依法行事的法治模式的转变。在世界范围内，不论是参加区域性经济一体化体制，还是加入全球性经济一体化组织，都意味着应当增强法治观念，及时协调国内法律体系，根据有关国际经贸原则及国际经济发展的规律的客观要求，加强国内法律的清理及立、改、废工作。当然，改革和完善本国相关的法律制度，应当通过立足本国实际的立法来实现，而不能靠简单的生搬硬套和“拿来主义”。在此过程中，注意结合对有关规则中所允许的合理限制及给予发展中国家优惠待遇的有关规定的研究和利用，力求与国情相协调，实现与国际接轨，是非常必要的。　当前，加强对竞争法、投资法、信息法等立法以及相关政策的研究，对发展中国家具有重大的现实意义。“国民待遇、最惠国待遇、不歧视，以及与关贸总协定有着的透明性，都已成为自由主义市场模式的象征。”（［加］彼得·B·彭得《中国与世界贸易组织：行政程序的重要性》，载《东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文集》第105页）发展中国家在推行国内法制改革过程中，还应注意充分体现减少歧视、崇尚平等、力求程序公正、增强规则的透明度和可预测性的原则，在渐趋开放的市场环境下，逐步实现给予国有经济、外资经济、个体私营经济等不同主体以平等的待遇和竞争机会的目标。　国际多边经济贸易组织成员国对其组织规则的贯彻执行，在很大程度上属于国内行政、司法事项。因此，此类组织规则通常都要求，缔约国不仅应以统一的、公平的、合理的方法来执行法律、法规和规章，还应建立司法、仲裁或行政裁判机构，对行政行为进行审查和纠正（例如1994年《关贸总协定》第五条的规定）。在此前提下，发展中成员国应适应形势发展的需要，适时转变政府职能，改革行政机构，调整行使公共行政权力的范围、方式和手段，发挥政府的主导作用，同时建立行之有效的制约、激励机制，借助中介组织和市场主体的积极作用，发挥市场机制配置资源的基础性作用。此外，在努力加强依法行政、服务行政、防止行政权滥用、维护市场主体的自由和权利的同时，还应注意加强必要的监管，防止权利滥用或违法行使，以维护经济安全和社会发展秩序。　长期以来，重视行政权，忽视司法救济是发展中国家中较为普遍的问题。因此，对多数发展中国家而言，进一步加强、完善司法救济和司法审查机制也至关重要。以我国知识产权为例，我国当前的知识产权法律制度与WTO的TRIPs要求尚有较大差距。如对商标、专利等部分有关知识产权的行政终局决定缺乏必要的司法审查和监督；对假冒、盗版等侵犯知识产权行为的受害人的救济措施不够完善；缺乏必要的限制知识产权滥用的措施；对各类知识产权的保护不够平衡等。（2001年7月1日将生效的新的专利法，已改变了现行的专利保护制度的缺陷，丰富了司法救济手段，加强了对专利权的保护。知识产权领域的其他几部法，也将着手修改。）显然，此类问题的存在要求我们应尽快协调相关立法并完善相应的司法救济措施，以适应WTO的体制要求。加强司法审查制度建设，亦是政治体制改革的重要组成部分，应予以高度重视。　此外，重视加强法律研究，积极开展对WTO等国际多边经济贸易体制规则的宣传，增强全民的法治意识，并大力加强对法律人才的培养，使之成为既熟悉经济贸易规则，又精通法律、外语和相关领域业务的高素质综合型人才，也是发展中国家在法制建设方面更好地实现经济全球化要求的重要环节。　总之，不论是从国际视角来观察，还是基于国内立场来考虑，经济全球化对法制建设的影响都是巨大的。但是，必须明确，我们所处的时代仍是经济全球化趋势与民族国家观念并存的时代。经济全球化虽然确实是一种超越民族与国家界限的力量，但它远没有导致民族国家时代的终结。全球化进程必然是文明的多元化共存，在东西文化相互撞击和南北集团不断分化组合的艰难旅程中，各国只有加强合作、求同存异、厉行法治，才能实现经济全球化进程中的可持续发展目标。　（作者：北京大学法学院教授）（完，免费论文网）