一、引 言
改革开放以来，我国对外贸易及吸引外商直接投资的法律形式也几经变化，在初期主要以灵活、方便之方式进行，其中珠三角地区的来料加工、来样定作、来件装配和补偿贸易，统称“三来一补”，十分活跃，它甚至成为以国际制造业名城为特色的东莞市的极为重要的一种吸引外资的方式。其后我国《三资企业法》颁布，三资企业遂成为全国范围内吸引外商直接投资的稳定的、主要的企业组织形式。在近几年，随着BOT方式的引进，我国在大型基础设施领域吸引外资的方式正经历着一场前所未有的变革。但无论如何，“三来一补”企业仍以其极强的生命力，在珠三角地区发挥着重大的作用，在以劳动密集型制造业为主体的东莞市，作用尤为突出。不容否认的是，由于社会经济现实的飞速发展，“三来一补”已经从原来的一种贸易方式转变为一个独特的企业组织形式，而传统法律、法规的滞后却难以跟上社会现实发展的步伐，“三来一补”企业的失范现象十分突出，这种失范状态给外贸管理、工商登记、税务管理、海关监管包括我们的司法审判都造成了相当程度的混乱，各部门、各单位均力图从本单位的主管业务出发给这种新的企业进行重新定位，但至今未有定论。中国加入WTO之后，为解决我国涉外审判水平相对较低与WTO的高要求之间的矛盾，最高法院遂在全国推行涉外商事审判集中管辖制度，东莞市两级法院有幸成为全国特例中的特例，同时拥有涉外商事案件的管辖权，这是最高法院及省法院对东莞市两级法院的信任和东莞两级法院的荣耀，同时也是巨大的挑战。由于我市两级法院审理的涉外商事案件中，涉及“三来一补”企业纠纷的案件占九成之多，而我们的审判过程中却不容回避的存在着众多程序上及实体上的混乱与不统一，这种状况应该说与最高法院及省法院的要求是有差距的，与人民对我们司法权威性及统一性的期望是有差距的。2003年8月份，省法院陶凯元副院长及郑新俭庭长来莞调研，肯定了东莞涉外审判取得的骄人成绩，也要求我市两级法院扎实调查研究，认真总结经验，力图在涉“三来一补”企业的审判方面取得突破性的成果。为此，我中院民四庭在陈院长、黄院长的指导下，在刘锐锋庭长的带领下，组成课题组召开了各方人士座谈会，并亲自到各行政机关与他们深入交换意见，甚至选择了典型镇区的典型企业进行了调研，形成了目前的一点成果，希望能够对我市乃至全省、全国审理涉“三来一补”企业纠纷案件方面提供一个思路。
二、“三来一补”企业演进的历史考察及现状
（一）由来
改革开放之初，我国工作重心由阶级斗争为纲迅速转变，经济建设的中心地位得到确立，构建全方位、多层次的对外开放格局，探索多形式的对外贸易和吸引外资的模式已经成为这个沉睡已久的中华巨龙的复兴之路。客观的说，由于外国对当时中国的误解，对外开放的主要形式仍为进出口贸易，尽管以吸引外资为己任的三资企业法相继出台，但外商仍对这个昔日的红色中国持观望态度。然而国际分工与国际竞争的强大推动力，也把外商尤其港商、台商的目光吸引到了劳动力丰富而又低廉的祖国大陆，于是试探性的直接投资和贸易逐步在民间层面展开，而珠三角地区的来料加工、来件装配、来样定做与补偿贸易尤为活跃。正如东莞市的一位长期从事外经贸工作的干部深情地回忆道：“当时的东莞几乎全部是农村，经济相当落后，一些东莞籍的港商回乡探亲时，便跟县领导及村镇领导表示可以把一些简单的加工装配业务拿到内地来做，由港商支付加工费并保证出口，县里的领导当即表示欢迎，并应外商的要求在虎门成立了一个小的加工厂，承接外商的加工装配业务，东莞市的第一家”三来一补“厂-太平手袋厂就这样诞生了。但是，当时由于没有法律、法规为依据，也没有现成的经验，如何签订这样一种”三来一补“协议还是煞费苦心的，经过多方的论证，形成了今天的这种包括商务代理公司、外经办或经济发展总公司、外方企业及”三来一补“厂的四方合同。至于后来国家的肯定与提倡及奠定了东莞市的世界制造业名城的地位应该说是当时所未能预料的。”①
（二）由一种加工装配业务到一种企业组织形式的转变
由于国际竞争与国际分工导致的产业转移，使“三来一补”这种特殊的国际合作方式在广东珠三角地区，尤其是东莞市蓬勃发展，从一开始应该说是合乎国家与人民的预期的，也完全合乎内地先办厂，后承接外商加工装配业务的“来料加工”的初衷和本意，但现实的变化却大大超出了人们的设想，“三来一补”厂由中方开办的一个加工厂逐渐演变为完全由外商经营管理的，拥有一定财产和管理人员及固定场所的外向型企业。这一演变的过程至少有以下几个因素在起作用：1、“三来一补”厂完全由中方设立并经营管理，难以符合外商不同加工装配业务的需求。如果说简单的加工装配业务这种矛盾尚不突出的话，日益复杂、规模巨大的加工装配业务越来越需要外商成熟及特性化的经营管理。2、中方目标的实现并不因外商主导经营管理而受到任何的影响，作为政府照样可以从这些加工装配业务中征收税费，作为工人照样可以嫌取因付出劳动而获得的工资，作为地方居民，也丝毫不影响因经济的繁荣而带来的好处。并且中方创设加工厂所产生的风险得以避免，因而中方放任甚至鼓励外商主导“三来一补”厂的经营管理也就成为必然。3、“三来一补”厂由于同内地的传统联系使它尽管几乎完全由外方掌控，但同时也保留了其形式上的独立性和财产、人事的相对独立性，而这种独立性恰恰是其成为一个企业形态最关键的要素。4、东莞市工商行政管理局鉴于形势的发展变化和“三来一补”业务企业化的状态，曾经专门向国家工商行政管理局递交了一个《关于理顺“三来一补”企业登记发照的报告》，请求给这种新的企业形态正名，而国家工商局企业登记司则以企字[1990]第79号文的形式答复称：“你市”三来一补“发展中出现的新形式、新问题确需研究新的登记管理办法，鉴于我们这方面实践经验不足，决定在你市先按下述原则试行。由外商提供设备（包括由外商投资建厂房）、原材料、来样，并负责全部产品的外销，由中国企业提供土地、厂房、劳力，中外双方对各自不作价以提供条件组成一个新的”三来一补“企业，中外双方不以”三来一补“企业名义核算，各自记帐，以工缴费结算，对”三来一补“企业各负连带责任的，中外企业按上述形式举办”三来一补“企业的，我们同意核发《中华人民共和国营业执照》。对不是按上述条件举办的”三来一补“企业，而是中国企业承接”三来一补“业务的，仍按你市原做法登记发照”。我们抛开工商行政管理局对这种“三来一补”企业性质及责任承担等问题的态度，就工商行政管理机关对这种新型企业形态登记发照的做法，客观上已经用公开的、官方的、文件式的方式确立了东莞市“三来一补”业务企业化的状态。
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