论法律移植的方法

引言

法律移植是比较法学中经常使用的一个词，也是我国法学界在围绕如何建立和完善社会主义市场经济法律体系的讨论中所提出的一个热门话题。法律移植相当于我国通常所讲的借鉴和吸收等，与移植、借鉴、吸收相类似的词还有引进、模仿等。具体而言，法律移植指在对国外（或地区）的法律制度、法治观念、法律精神、法律规则、法律原则、法律概念以及这些法律（制度）所产生和存在的特定的国家历史、政治制度、经济体制、文化背景、立法、司法环境等条件进行全面、清楚的认识的基础上，结合本国的实际进行全面的把握，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律（制度），从而促进和改进本国立法。

法律人类学的一个重点在于研究传统社会里的“法律实践”对于理解现代法律的时代性和文化特殊性具有的重要意义。其实，对他国（或地区）的“法律实践”进行比较研究从而有选择地引入本国的“法律移植”也应该是法律人类学的一个重点领域。这是因为法律人类学的研究对象应该是关注人类法律制度的变迁及不同人群和社区的法律文化和社会控制。法律人类学的目标正是在于“认明何种社会，会产生何种法律制度，以及发现何种特定的社会条件中，有哪些法律程序、原则、规范和概念在运作”。因此可以这样认为，法律人类学的研究是“法律移植”之前的一个必不可少的“资料检索和收集”过程。法律人类学的一些基本方法也是法律移植中必须十分注重的。

自20世纪80年代之后，特别是邓小平同志南巡讲话后，我国在建立社会主义市场经济法律体系的过程中，发生了大量的移植国外（或地区）法律的实践。例如82年《宪法》中规定关于制定地方性法规的权力；行政诉讼制度、国家赔偿制度和听证制度的建立；97年《刑法》中“罪刑法定原则”和“无罪推定原则”的引进等都是我国法律移植的成功实践。

法律移植具有快速、节约成本等优点而被各国（或地区）广泛运用，它已经成为现代社会中一种较为普遍的法律现象。但是由于法律移植同时存在被移植的法律（制度）的内生性差，演化能力有限；与本国实际相距甚远等缺点所至的“水土不服”而颇具争议。笔者认为，法律移植是包括许多西方法治国家在内的世界各国普遍存在的现象，因此现在争议的问题不应该是法律（制度）可否移植的问题，关键的问题在于怎样移植法律。笔者认为，法律移植与法律的本土化必须同时进行，而且法律移植的方法对移植的成功与否至关重要。

笔者认为，法律移植的方法论必须注意三点：第一，认真考察拟移植的法律（制度）所属国家（或地区）的政治、经济、文化以及该项拟移植的法律（制度）产生和存在的各项环境因素。第二，认真研究本国的政治、经济、文化等条件，充分挖掘拟移植的法律（制度）移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性。即研究“是否有土壤”的问题。第三，在决定对某项法律（制度）进行移植之后，该项法律（制度）在一国建立之前必须进行必要的本土化程序加工，未雨绸缪，以防其“水土不服”造成的资源浪费和制度架空。需要说明的是，以上所说的法律移植的方法是一个有序的连续的整体。三个步骤都是必须的并且是不可颠倒的。第一和第二个步骤是比较法学的一个重要课题，它们要解决法律（制度）能否移植的判断；而第三个步骤是立法学中的一个技术问题，它要解决法律（制度）怎样移植的技巧，并回答当移植的法律（制度）与本国实际产生排斥时，如何整合和调适的问题。

人类学的意义在于通过研究“他人”不同的文化从而指导和帮助理解和认识“自我”。现代人类学的奠基人之一弗思在《人文类型》一书中就认为“作为一位人类学者，我将注重那些生活方式与西方文明不同的人民的习惯和风俗。我注重他们并不只是因为他们的生活方式在猎奇者看来比较新奇，也不只是因为这种知识对于在不发达国家工作的人大有裨益，而是因为对他们的生活方式进行研究能帮助我们明白自己的习惯和风俗”。人类学的这种人文内涵和学科品质要求在人类学的研究方法上，必须十分重视“离我远去”地对“他者”进行解读；必须十分慎密地审视甚至检讨“本己”；必须在“看别人”之后再“看自己”。

笔者认为，本文中提到的法律移植的方法论与人类学研究的基本方法在某种程度上具有一致性。以下，笔者将以我国移植“违宪审查制度”为例，结合法律移植的方法论和人类学研究的基本方法，具体分析我国移植该项法律（制度）必须注意的一些问题。

一、对“它是什么？”的回答-对“他者”的解读

违宪审查制度，是指具有违宪审查权的机构对违反宪法的行为（包括制定违宪的法律、规范性法律文件行为和其他违宪行为）进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度。就其追求的价值目标来说，是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，保证国家权力的运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。

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