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一是基于动态的、发展的观点而否定垄断协议者所谓的“合理价格论”。如在美国诉特灵顿陶器公司案(U.S V TRENTON PORTTERIES CO.)中,被告曾以规定的价格是合理的、没有损害公益作出抗辩。然而,法官的判决指出:今天固定的合理的价格,由于经济及商业情况的变化,就可能成为明天不合理的价格。价格一经确定,就可以因为缺乏竞争而维持不变。创设这种潜在力量的协议,完全可以被认为是对其自身不合理的或违法的限制,而不必再详细地考察每一特定的价格合理与否。② 美国的反垄断法实践反映了规制垄断行为的一种持续发展的理念。'P>
二是逐渐把保护消费者权利作为确定行为合法性的重要标准。以美国对纵向定价协议的态度为例,在 20 世纪50年代其以最高法院判例和国会立法的方式,肯定了各州关于维持转售价格的立法。尽管在其之后,该种行为对经营者利益和市场竞争度的影响并没有发生本质变化,但随着消费者运动在60年代的兴起,在 1976 年以后至今,国会和最高法院的态度发生了根本转变,重新认为维持转售价格协议是非法的。③ 近年来,反垄断法对消费者福祉的关怀更为显著,体现出以人为本的价值取向。
三是在确定某些协议行为是否需要适用反垄断法时,统筹考虑更多的因素。美国在1890年制定《谢尔曼法》的时候,确立的是“本身违法原则”,即行为只要在形式上构成了垄断协议,就会无例外地被纳入反垄断法调整范围。然而多年实践表明,适用“合理原则”更为科学,即行为本身不违法,只有当行为对竞争、对经济和社会的发展造成实质性的障碍的时候才需要受到法律的规制。新的立法往往赋予了司法机关较大的灵活性,以便实现经济、社会和人的全面、协调、可持续的发展。这里面典型的例子就是各国有对中小企业卡特尔、进出口卡特尔等等的豁免。
对于我国这样一个经济转型尚未完全结束的国家,用“科学发展”的实质性标准,来对各种情形的联合经营行为作出评判,显然具有更现实的意义。尤其在入世背景下,出于对“统筹国内发展和对外开放”的考虑,应坚持促进经济社会整体发展的实质性原则而不是单纯的形式标准。以我国国民经济全面、协调、可持续的发展为实质标准,禁止一切干扰竞争、阻碍发展的联合协议,而对某些有益于社会整体利益的协议予以豁免,应该是我国反垄断法调整的重要内容。
(二)滥用市场支配地位的行为
市场优势地位企业滥用市场支配地位的行为一般包括搭售行为、价格歧视、掠夺性定价(倾销)、独家交易等,其目的在于损害、消灭已经存在的竞争者;或者通过提高、强化市场壁垒,阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场。这显然限制了生产和销售的扩大,不利于生产效率的提高和新技术的产生与推广,严重妨碍了社会发展。
同时,市场支配力的滥用还表现为优势地位企业不正当的确定、维持、变更商品价格的行为,同时商品质量和服务水平也更加缺乏保证,这种对广大消费者权益的损害,侵蚀着公众对社会的认同度,也是对人本主义的漠视。
当然,需要注意的是,现代反垄断法规制的是滥用市场支配地位的行为,而不是市场支配地位本身。所以,只有在拥有该地位的企业做出了有碍发展和损害民生的行为时,才会被纳入反垄断法的调整范围。“竞争法应严格限定垄断状态违法的必要条件,而对于垄断力量的滥用所造成的限制竞争行为不仅在立法上而且在执法上都应作为严厉打击、制裁的对象”④。
技术进口是我国对外经济交往中的一项重要内容,而这方面的限制竞争问题也比较突出,已经严重影响我国 “全面、协调、可持续的发展”。技术引进过程中的常见限制竞争方式包括:搭进、搭出、一揽子许可、逾期提成、排他性回馈、地域限制、否决权、数量限制、转售限制、差别提成等。有的如搭进、一揽子许可、转售限制等似乎能用比较传统的限制竞争行为模式如搭售、卡特尔等予以概括,但更多如逾期提成等显然属于一种新形式。虽然《合同法》第 19章和一些法规、规章如《技术引进管理条例》对不公平技术合同作了一些规定,但反垄断法仍然应当明确将之纳入调整范围,以预防和纠正这种滥用市场优势地位的行为。
当然,考虑到“统筹国内发展和对外开放”的需要以及技术作为知识产权问题的敏感性,在具体权利义务设置上应当审慎考虑,尤其应当充分吸收许多国际条约或文件的规定。如TRIPS 第 40条已允许缔约方“采取适当的措施以防止或控制排他回馈、禁止对有效性提出质疑以及强行搭售等行为”,我国反垄断法也应将之纳入其调整范围。当然,立法和执法过程中又要注意到贯彻反垄断政策和知识产权充分行使的权力平衡,即尊重知识产权的合法形式,维护科学创新激励机制,做到技术的不断持续发展,但同时又要禁止知识产权权利的滥用,保护社会公众对技术信息的合法使用,维护广大消费者的利益。
(三)企业合并造成的经济力量过度集中



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