政府介入与bot特许协议专项立法初探

bot（build－operate－transfer，　建设—营运—移交）投资方式是由政府通过特许协议的方式将基础设施的建设、营运权让渡给项目发起人并对部分项目风险提供商业支持与政府承诺（以下统称政府保证）；项目发起人则设立项目公司，并由项目公司通过一系列协议（合同）联结众多的项目参与者对项目进行建设、营运，通过经营所得收回投资，偿还贷款，获取收益；特许期满后，项目公司将项目无偿移交给政府。可见，一系列有机联系的协议构成了bot方式运作的基础。　这些协议包括政府介入的特许协议、多个承包商的投资参股协议、贷款协议、建筑承包合同、供应合同、产品购买协议或接受服务合同等等。（注：有关bot项目合约结构参见《bot项目指南—基础设施投资方式之一》，北京市工程咨询公司编，地震出版社1995年9月版，第6页。）其中的特许协议是政府与项目发起人为运用bot方式而签订的投资契约。在bot合约结构中，特许协议是其他协议存在的前提。这可以从两方面理解。一方面，项目公司经由项目发起人获得政府授予的特许权是其对外签订其他合同的前提条件和根据；另一方面，政府通过特许协议给予项目公司的政府保证构筑了项目运行所必需的特殊的政策环境，是项目参与人顺利签订和履行其他协议的决定性因素。因此，bot特许协议是运用bot方式的先决条件与核心问题。本文将以我国引资实践及现有法律体系为背景，着重探讨我国政府介入与bot　特许协议专项立法的必要性及若干具体问题。

一

在当前引进外资的实践中，我国对特许权投资的态度有所改变，而bot　方式的特点以及我国现有法律规定与之不配套的问题使得我国政府有必要介入bot特许协议。

二十世纪50年代以来，对特许协议的性质、效力、准据法等问题，发达国家与发展中国家长期存在重大分歧，发达国家主张特许协议“国际化”（internationalization），要求对协议适用国际法或一般法律原则，国家承担国际责任；　发展中国家则坚持特许协议“国内化”（localization），认为协议只能适用国内法，国家依国内法的规定负责。（注：参见姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版，第325－345页。）从上述论战的历史背景来考察，二战后，第三世界国家纷纷崛起，为维护主权和发展民族经济，不少发展中国家通过国内立法对原有不合理的特许协议进行改废，或对外资企业和资产实行国有化。针对这些措施，发达国家极力主张特许协议“国际化”，其目的在于排除发展中国家国内法的适用，以传统国际法理论和原则约束国家行动，以保证私人投资者不致因国家的上述措施而蒙受损失。（注：参见姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版，第441－442页。）可见，在特许权投资领域，围绕国家经济主权的问题，发达国家与发展中国家存在着尖锐的斗争，理论争议是上述斗争的表现。

历史上，我国曾处于半封建半殖民地社会，国家主权曾受到外资在华特权的侵犯；解放后，虽然我们建立了独立的人民民主政权，但是在经济实力方面，我国与发达国家之间仍然有很大的差距。出于历史与现实两方面因素的考虑，为维护本国主权，长期以来，我国理论上支持发展中国家的主张，实践中，政府也始终避免与外国投资者订立任何形式的投资契约。在开发石油资源的项目中，则由授予专营权的国营专业公司同外国投资者签订具有民商事合同性质的协议。例如，我国是经由中国海洋石油总公司与外商签订合同的方式开发海上石油资源的。这种中外合作合同在主体和性质上都与传统意义上的特许协议相去甚远。

由于bot方式是近年来世界上新兴的特许权投资方式，　尤其在推动发展中国家基础设施建设方面显示出巨大的潜力，所以，为了解决长期困扰我国的基础设施建设落后于经济发展需要的问题，在特许权投资领域，我国已经改变了原有的消极态度，实践中我国也陆续在一些项目上采用了bot方式。（注：例如，上海延安东路隧道、广西来宾电厂b厂等项目。）特别值得一提的是，1996年3月17日，　八届全国人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》明确提出要做好外商投资特许权项目的试点。（注：参见1996年3月20日《人民日报》。）

在bot投资方式下，政府必须介入特许协议。

首先，bot投资对象是能源、交通、通讯等基础设施项目，　其建设、营运历来属于政府的职能范围，政府是当然的特许（授权）主体；更重要的是，　bot项目涉及的门类广泛而且对东道国的国计民生有重要影响，只有由政府掌握项目的发包权，才能从宏观上确保项目开发活动与一国的经济发展总体规划相协调。

其次，项目公司对项目的营运权是政府特许的，其范围由政府厘定。为降低风险，确保收回投资，项目公司往往要求政府适当扩大其经营范围。从各国的实践来看，大致包括两种情况：一是在水厂、电厂等项目中，项目公司要求政府授予其利用部分设施从事餐饮、娱乐的经营权；二是在道路、隧道等项目中，项目公司要求政府授予运营已有项目的特许。（注：有关bot项目合约结构参见《bot项目指南一基础设施投资方式之一》，北京市工程咨询公司编，地震出版社1995年9月版，　第62页。）毫无疑问，上述批准权是任何一个国家的专业公司都不可能享有和行使的。

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