再次，基础设施建设具有投资额大（以亿计）、周期长（10－50年）的特点，BOT项目本身存在着超过一般投资项目的风险。 加之基础设施项目与东道国居民的生产生活有着密切联系，投资活动极易受到政府行为的影响，因此项目发起人必定要求东道国政府作出一定的承诺，提供必要的支持和保证，比如项目后勤保证、不竞争保证、经营期保证、外汇汇率保证、最低收益率保证等等。（ 注：参见陈治东：《关于BOT项目风险分析及政府保证的法律问题》，载《法学》1995年第10期。）迄今为止各国开发的BOT项目中都有类似的安排。（注：有关BOT项目合约结构参见《BOT项目指南一基础设施投资方式之一》， 北京市工程咨询公司编，地震出版社1995年9月版，第61页。）
在我国现有的投资条件下进行BOT项目试点， 政府提供保证更有其必要性。因为我国正处在经济体制转型时期，开发BOT 项目至少会遇到以下几个方面的问题：第一，我国尚未建立完善的市场调节价格的机制，BOT 项目的原材料和产品（服务）可能受到政府价格（市场）管制的影响，项目有被间接征收的风险；第二，虽然我国已实现人民币经常项目下的自由兑换，但是对资本项目我国仍实行严格限制，BOT 项目投资总额中，国际银团贷款占相当大的比重，比重通常约为（70－90％），因此，项目公司以人民币收入偿还贷款时还会遇到外汇平衡的问题；第三，我国正处在深化改革的阶段，政策变动性较大，投资环境的稳定性相对较低；第四，地方保护与“长官意志”的存在，会助长地方政府干预项目营运的政府行为；第五，中央政府宏观调控、统筹协调的作用有待进一步发挥。上述问题会增加BOT 投资者收回投资和赚取利润的不确定性，来我国进行BOT投资的外商势必要求我国政府提供担保， 以便为项目运作提供可靠的保障。总之，政府介入BOT特许协议是BOT投资方式的内在要求，也是我国以BOT引资的必由之路。
二
政府介入BOT特许协议后，我国亟需就此问题进行专项立法。
目前我国开发BOT 项目主要采取地方政府规章和专项合同的办法授予专营权，出现了BOT模式特点与我国现有法律冲突的问题。（注： 孙潮、深伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》， 载《中国法学》1997年第1期。）而迄今为止我国关于BOT的综合性规章仅有国家计委、电力部、交通部发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》和外经贸部发布的《关于以BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知》。两个《通知》作为国务院部委的内部文件，本身缺乏透明度，而且两份《通知》未对BOT作出明确规定， 相互之间又存在着许多规定不一致的地方，（注：孙潮、深伟：《BOT 投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。 ）已在事实上构成了BOT发展的法律障碍。（注：孙潮、深伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。 ）因此，就我国政府介入BOT 特许协议进行专项立法是改善我国投资环境的举措，有利于实现引进BOT方式促进基础设施建设的目标， 推动国民经济快速、健康、持续地发展。
（一）从协议性质来考察，我国亟需对政府介入BOT 特许协议进行专项立法的原因在于：由政府介入的BOT特许协议不同于民事合同， 我国现有的民法规范不能用于调整此类协议。
因为，第一，根据我国《民法通则》的规定，民事合同主体地位平等；（注：SARAH CHAN，THE LABIN POWER PROJECT： BALANCING RISKAND REWARD， CHRIS HUNTER COLLEEN LAU，FACING UP TO RISKS OFBOT INVESTMENT，CHINA LAW PRACTICE，MAY 1996.孙潮、深伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期。）而BOT特许协议中，政府的主要身份是社会管理者和主权者，政府与私人投资者之间的关系不是平等的民事主体之间的关系。主要表现在：（1）建设、营运本国公共项目是主权者与社会管理者专有的权力，政府在特许时不是以民事主体的身份进行授权；（2 ）厘定项目公司经营权范围是政府行使审批权的表现，政府与项目公司是管理与被管理的关系。（3）在项目建设、营运过程中，政府有权对项目实施社会安全、产品质量、项目维修与保养等方面的监督和控制，上述权力都不是民事主体所享有的。
第二，民事合同主体双方权利义务具有对等性；而BOT 特许协议中，政府享有行政优先权，可以因行政管理的需要依法变更或解除合同。例如，虽然政府向项目发起人作出经营期保证，即政府保证项目发起人在确定的经营期内享受合法经营权，但是如果项目在特许期内出现法定事由（如战争），则政府仍然可以基于公共利益需要按照法定程序提前收回项目。
- ·文史哲
- ·理工医
- ·经济管理
- ·政治法律
