论国际商事仲裁中商事习惯法的法律适用

商事习惯法在历史发展上经历了国际-国内-国际这样三个过程，具体而言，首先在中世纪西欧商业开始发达起来的时期，商事习惯是适用在商人间的习惯性做法，它是超越国界、由商人自行管理并主要以公平合理为基本原则来发生作用，这一类习惯性做法发展到后来成为惯例。当这种惯例为各国权力机构所认可、以成文法律的形式加以肯定的时候，便成为其国内法的一部分，商事习惯因而发展到国内法的阶段。二战后随着国际贸易的进一步发展，为便利交往，以国家为主导制定国家间的统一性规则、标准合同的风气日盛，由制法机构精心构制并公布的各种公约及示范法等法律文件在减少争议、促进纠纷解决等方面起到了极大的作用。

有学者将商事习惯法的适用描绘为一个过程：仲裁庭通过对若干不同法律制度的国家国内法的考虑，选择可以为各国所普遍接受的原则、规则，这一个选择的过程以及最后对选定的行为规范的适用，就是商事习惯法的适用。⑶也有学者认为，商事习惯法是适用于二战以后日益发展变化的国际贸易关系，能够反映国际贸易活动特征的法律制度。由于商事习惯法是适用于国际贸易中平等主体间的行为规范，它是体现在商人之间的国际合同、国际商事惯例、国际公约、统一示范法以及体现在国内法中的一些被普遍接受的法律原则和规则的总称。其主要内容包括当事人意思自治原则、诚信原则、契约必须遵守原则等等。

三、商事习惯法的主要表现形式

如上所言，国际商事习惯法主要以国际公约、国际惯例以及一般法律原则为法律渊源，也将国际格式合同及统一示范法包含在内。

1.国际公约。国际公约是现代商事习惯法的突出特征。正是由于国际贸易交往的需要，各国有意识的以国际公约的形式对平等的商事主体的行为加以规定，这种由制法机构精心构制的行为规范体系明显不同于古代自发形成的商人法。凡是接受了该公约的国家，其公民在从事国际贸易的时候，如果没有明确排除该公约的适用，则公约可以自动适用。

2.国际贸易惯例。普遍认为国际惯例是与商事习惯法相重合的，它构成了商事习惯法的主要部分。国际贸易惯例在国际商事交往的过程中缓慢形成，成为调整商人行为的主要行为规范。而后来国际专业组织将其成文化、固定化，摆脱了最初杂乱无章的状态，因而成为现在商事习惯法的重要渊源。国际贸易惯例由于在贸易活动中的广泛采用而在商事习惯法的所有渊源中居于一个十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原则。仲裁庭适用商事习惯法的出发点及目的是为了更为公平合理的解决当事人之间的纠纷，因此为各国所接受的具有公平性质的原则也是商事习惯法的一部分。这些原则主要体现在各国国内立法中，正是由于为各国国内法所承认和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同时，仲裁庭依据公平正义原则所作出的裁定也极少会被推翻，尽管这种引用在国际商事仲裁中并不多见。

4.国际格式合同。在国际专业范围内广泛存在的统一格式合同也是商事习惯法的重要内容。但在当事人没有明确选择的情况下究竟可否参照其内容适用，仍然存有疑问。

5.国际统一示范法。以示范法的形式对国际贸易行为进行规范日益得到各国的赞同，以存在的示范法得到国家认可而应用的情形也愈加多见。特别是《国际商事合同通则》作为一部典型的示范法，在规范国际合同行为并提供合理依据方面起到了重要的作用。

四、结语

商事习惯法的法律适用是国际商事仲裁理论与实践中受学者关注较多的一个问题，也是引起争议较多的一个话题。争议的焦点集中在对商事习惯法内涵的不同表述，对外延的理解，商事习惯法是否独立的法律体系及他在国际商事仲裁中是否有独立的作用等等。由于商事习惯法本身就是一个处于不断变动、完善中的规则群，众说纷纭也就不足为怪。同时，也应以一种开放、务实的态度对待这一类行为规范，认同它在国际贸易交往中的重要作用，也要正视它必须依附于国内法，尚难以自足的现实。

注释：

⑴施米托夫著，赵秀文译：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第247页。

⑵赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年1月版，第142页。

⑶Lando，The　Lex　Mercatoria　in　International　Commercial　Arbitration　，34　Int‘l&Com.L.Q.p.747（1985）。

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