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而功能主义观点背后蕴涵的则是另一种理论假设,也就是行政机关的正当性可以来源于自身所掌握的专业技能。在其看来,行政机关的角色就如同有着确切目标的经理和规划人员。行政裁量权的正当性来源于这种专家知识,或者行政机关的行政裁量权在本质上就不是行政裁量权,因为,行政政策的制定仅仅是所要实现的目标与显示世界共同作用的结果11.这种观点其实也就是HENRY HART和ALBERT SACKS12所谓的“制度性能力”(INSTITUTIONAL COMPETENCE)理论——该理论强调政府机构间权力的分配的原则应该是根据各个机构处理相关事项的比较性优势。换而言之,由于行政机关较之其他组织在专业技术方面有着天然的优势,因此,其正当性当然可以来源于其所拥有的这种制度性的能力。对此,LOUIS JAFFE也认为,如果立法机关没有行政机关的协助就无法有效完成某项任务,或者完成该项任务将耗费大量的时间以致影响其他重要事项,则该项权利就必须授权行政机关“。'P>
因此,无论是规范主义的传送带理论假设,还是功能主义的专业技术理论,其实都将行政裁量权作为一种“权力”,一种“单向性的”能够控制他人行为的强制力。这其实就是LON FULLER 批判的法律实证主义思想的鲜活表现。其认为:法律实证主义将法律视作权力的单向行使,也就是其来源于某个权威,接着就是对公众的强力施行,这种做法并没有意识到法律体系构成过程的必要因素——法律制定、施行者与公众之间的合作。在实证主义者看来,无论法律是道德或不道德的、是公正还是不公正的,法律仅仅意味着对公众的执行。
这样,从这个角度出发,我们就会发现,虽然这两种学术流派在相当多的问题上13存在着分歧,但是,在认识裁量权的性质上(权力属性)又是完全一致的。唯一的区别就在于前者将行政裁量权视为达至福利国家和推行公共利益的便捷手段和制胜法宝,而后者则将其视为威胁个人权利,破坏法治进程的政府强权。
或许,这种对待裁量权的态度恰恰应证了行政裁量权的行使现状。这两种对待裁量权的态度并没有为真正解决行政裁量权问题提出了一套体系性的方案,以致于行政裁量权问题在学界的激烈争论中愈演愈烈。对此,LEVIN评价到14:“然而,时至今日,广泛的检察裁量权15的存在依然是个现实。……而就管制领域而言,如果按照戴维斯的观点,则情况可能更糟糕……。”而HANDLER也认为16 :“就目前的组织社会学(ORGANIZATIONAL SOCIOLOGY)所观察到的事实证明,大多数行政机关的裁量权并没有得到控制或明显减少,尤其在是基层行政机关”。而戈尔茨坦则在将警察裁量权分为运用刑法的裁量权与不运用刑法的裁量权(类似于行政机关作出不作为的裁量)的基础上,通过研究发现:非运用刑法的裁量权的透明度低,而且,它们不可能被发现和更正。而马斯托夫斯基也发现:除非警察实施了逮捕、开具了传单或递交了犯罪报告,警察的所作所为都是一个谜。17显然,以戴维斯为代表的规范主义者们在对行政裁量权问题上所开出的药方多少有些差强人意,甚至还多少有些理想主义。而与其相对的功能主义学者则至今尚未发展出一套体系化的方案。WILLIS所强调的职业荣誉感和公开制度虽然在在一定程度上有所展开,但是,作为一套规制方案,尚缺乏明确的实证研究和理论论证,而且在法治国家的强大话语氛围下,估计这种方案暂时尚无法为大家所接受。
传统法学两大流派在行政裁量问题上提出的理论方案都差强人意,这样对行政裁量权的全面深入研究便提上了行政法学研究的议事日程。难道行政裁量权真如规范主义者所认为的那样面目可憎?还是功能主义者认为的完美无缺?其实,行政裁量权“既不是天使,也不是恶魔”。行政裁量权就是行政裁量权。那么,问题出在什么地方了呢?根本的原因可能出现在我们讨论问题的方法和角度上,也就是说我们对一直以来所使用的思考方式自身从来没有进行反思,认为这种方法具有普适性。真是这样吗?一直以来,我们都是严格按照规范化、专业化来进行思考的。所倡导的行政法的研究方法也主要从行政法的内部外部来研究行政法。对此, SHAPIRO 18批判到“驯服行政裁量权相当困难。原因在于一方面我们将各种各样的现象都归入行政裁量权这个概念,并将这些现象与我们所熟悉的事物进行类比。……这种将裁量权进行简单语义分析的态度还在继续……。”的但是规范化、专业化并不是学术发展的目的,而是不得已而为之。尤其是在当今世界都处在剧烈变化的情况下,任何规范和专业都将随着外部因素的变化而变化。而非应该按照预设的某种“规范”去变化。所谓“训练出来的愚昧”(TRAINED IGNORANCE)或“训练出来的无能(TRAINED INABILITY)”就是指那种死抱狭隘专业反不知如何看问题的人。19因此,这就要求我们跳出现行狭隘的做法,开阔研究的视野。对行政裁量权的研究要强调以“问题研究”为导向,而非“学科划分”为导向。行政法学必须和其他学科结合,只有这样才能对现状进行有力的解释;方能真正了解行政法学独特的公法性质??????。因此,“开放性”和“互补性”是现阶段行政法学发展的重要特征。行政法实践开放性和互补性的的过程恰恰也就是吉尔茨所谓的“拆除以往人为形成的思想篱笆(INTELLECTUAL DEPROVINCIALIZATION),重新型构社会思想的过程”。



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