由于我们不得不运用传统的物权理论来对让与担保进行分析，因为物权理论是大陆法系许多年知识积淀的成果，虽然可能有这样那样的问题，但我们无法放弃它。但是，要想在物权法理论的框架之下，对让与担保作出一个合乎物权法理论统一性的说明，几乎是不可能的。而种种似是而非的说明方式必然使让与担保的性质存在难以消解的迷惑，并且给民法物权理论带来不必要的困惑。
（二）从习惯法的角度看让与担保的性质kJKbe?k2 3y`W5Ud!tS_5^ J$b {B [+7６６wｅn|pa?YD4t`IsBh|o89�
担保法律制度是信用制度的一部分。一个国家的担保制度往往是随着其信用交易的发展而变化的。在当代，让与担保就是随信用交易的应用，在学说和判例中不断出现的特殊担保方式。在大陆法系的德国、日本及我国的台湾都是这样。在这个意义上说，让与担保是商业实践中孕育产生的习惯法制度。所谓习惯法，按照《牛津法律大辞典》的定义，是指在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力的习惯、惯例和通行做法（4）。在已经承认让与担保的法律效力的国家，让与担保是以习惯法的形态存在。无论在日本还是在德国，让与担保都没有被纳人物权法的框架之中。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍然存在具有物权效力的其它权利。但是随着社会经济的发展，日本的学说和判例开始承认，在一定条件下可以给予个别权利以物权的效力。虽然学者们做了各种各样的努力，试图将让与担保归人物权法中，但在目前仍然不具备成功的条件〔5〕。
由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以，即使在承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多的区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保以外，不动产让与担保是其存在的主要形态之一。而德国的让与担保中，并不存在不动产的让与担保，不动产让与担保制度的功能基本上是由买回这一债法制度来实现〔6〕。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有着很大的关系。
让与担保作为一种习惯法上的制度，是否应该纳入制定法中？一种习惯法律制度是否得到制定法的接纳，取决于这种习惯法是否已经发展成熟且开始定型化，是否已经在社会中承担着重要的功能，以及法学理论对这种习惯法上的制度是否有比较统一的解释。在日本和德国，让与担保制度已经在社会实践中广为应用，并且也经历了较长的时间，但是目前仍然无法将其在制定法中进行规范。另一方面，我们更应该考虑到将一种习惯法律制度纳人到制定法中产生的实际效果：、作为一种习惯法律制度，让与担保比起制定法中的典型担保制度来，具有很大的灵活性和包容性。这是它能够适应商业实践不断变化的优势。如果将其纳入物权法体系中进行规范，它的勃勃生机是否依旧？
从我国的实际来看，目前被认为属于让与担保的实践只存在于房地产交易中的按揭制度，这是随着我国的房地产市场的发展而出现的一种新型担保形态，目前在房地产交易的实践被广泛地接受和应用，其法律关系也已经相对稳定化。但是，如果我们为了规范按揭而把让与担保引入物权法中，同样存在与日本和德国一样的问题，就是将让与担保纳入物权法体系之中，作为一种物权性质的权利加以对待，它与其它典型担保中的物权之间存在的不协调在理论上如何解决？另外，纳人后的规范效果（这个问题我们在后面展开讨论）也值得考虑。
（三）从特别法的角度来看让与担保的性质
任何事物都是普遍性和特殊性的统一。普遍性和特殊性的关系在民事立法上的一个体现就是普通法和特别法的分离。在大陆法系国家的民事立法中，无论采取民商合一还是民商分立，事实上都存在着普通法和特殊法的划分，普通法是对民商事实践中的具有普遍性的基本制度的规定，而对一些特殊的社会领域，则由适用范围较窄的商事特别法规范。
在担保法领域中，也同样存在着普通法与特别法的划分。一般而言，每个国家的民法典都只是规定了适用范围最广、稳定性最强的基本担保方式。比如在我国台湾的民法中，仅仅规定了抵押权、质权、典权和留置权四种担保方式。但是在现实的社会生活中，具有担保功能的制度则远比民法上的典型担保要多。这是因为现实社会的民事、商事活动永远都在生生不息地给担保在创造着新的领域，试图在一部民法典中对其做出一劳永逸的规定是不现实的。所以，台湾在经济起飞时期，社会实践中有对新的担保制度的需求，但是，他们并没有选择在民法的框架内通过对民法的修改来满足这种需求，而是通过特别法的形式来解决。这样做的好处是，一方面保证了民法本身的稳定性和理论统一性，解决了立法中的技术性困难，另一方面适应了社会经济发展对融资担保的需求。例如，为解决融通资金的需求而仿照日本制定的《工厂抵押法》、《工矿抵押法》，仿照美国而创制了《动产担保交易法》〔7〕。
通过特别法的手段来解决担保实践中类似让与担保的问题是目前较为合理的方案。民事立法中关于普通法和特别法的区分是立法经验的科学总结。首先，这种区分可以使民事立法的体系合理化，不至于将所有的民事活动都纳人一部民法中。现代民事活动的广泛性使得我们很难在一部法律中将所有的问题一览无余，即使勉强地做到了也会有很多问题存在。因为这种只求普遍性而忽视特殊性的做法不能适应社会生活对法律调整的需求。其次，普通法和特别法的划分也有助于划分不同类型的法之间的层级效力。普通法只是对一些最具普遍性的问题的规定，它的适用范围是最普遍的民事活动。但是在某些特殊的领域中，当存在特别法的时候，特别法相对与普通法具有优先适用性。这种优先适用性是法律在特殊领域存在特殊对象、特殊目标和特殊政策的反映。再次，民事立法中普通法和特别法的划分也是为了不断适应社会不断发展的需求。普通法具有稳定性的要求，但是社会实践的发展需要人们对一些新问题作出制度上的回应。不断修改民事基本法显然是一种缺乏效率的方式，如果采用修改特别法的方式，则要简便得多，也灵活得多。
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